יוסף אלרון, שופט בית המשפט העליון (בדימוס)

				‫ע"פ ‪4149/23‬‬

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים‬

‫כבוד השופט י' אלרון‬ ‫כבוד השופט א' שטיין‬ ‫כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ‬
‫מוניר עומאר‬

‫לפני:‬ ‫המערער:‬

‫נ ג ד‬

‫מדינת ישראל‬

‫המשיבה:‬

‫ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ב-‬ ‫תפ"ח ‪ 9763-08-20‬מיום ‪ 26.3.2023‬שניתן על-ידי‬
‫השופטים ע' קובו, מ' קרשן ו-מ' גרינברג‬
‫כ"ד באדר א' התשפ"ד ‪(4.3.2024)‬‬

‫תאריך הישיבה:‬

‫עו"ד אבי כהן; עו"ד יפעת כץ‬

‫בשם המערער:‬

‫עו"ד אושרה פטל רוזנברג‬

‫בשם המשיבה:‬

‫עו"ס סיון קוריס‬

‫בשם שירות המבחן‬ ‫למבוגרים:‬

‫פסק-דין‬

‫השופט י' אלרון:‬
‫על המערער, מוניר עומאר, נגזר עונש של מאסר עולם בגין הרשעתו ברציחתם‬ ‫של גיסו – סעיד עאסף (להלן: סעיד) ואחיינו – ראמי עאסף (להלן: ראמי) לפי סעיף‬
‫‪300‬(א) לחוק העונשין, התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: החוק).‬

‫‪2‬‬
‫הערעור שלפנינו מופנה כלפי חומרת העונש שנגזר על המערער על ידי בית‬ ‫המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' קובו, השופט מ' קרשן והשופטת מ' גרינברג) ב-‬
‫תפ"ח ‪ ,9763-08-20‬מיום ‪.26.3.2023‬‬
‫כתב האישום המתוקן‬
‫‪ .1‬על פי כתב האישום המתוקן, התגלע סכסוך בין המערער ובניו לבין אחותו‬ ‫ראידה עאסף (להלן: ראידה), סעיד וראמי. בין הצדדים נערכה סולחה שהסתכמה‬
‫בלחיצת יד, אולם גם לאחריה הם לא שבו לדבר זה עם זה.‬
‫ביום ‪ ,7.7.2020‬ראמי נהג בכביש המוביל לביתו כשלצדו ארוסתו. באותה העת,‬ ‫המערער נהג לביתו לאחר יום עבודה, בכיוון נסיעה זהה לשל ראמי ובמרחק קצר אחריו.‬ ‫בשעה ‪ 12:06‬לערך, ראמי עצר את הרכב והסיטו שמאלה באופן שחסם חלק קטן מנתיב‬ ‫הנסיעה. בתגובה, המערער בלם בלימת חירום ועצר את רכבו במקביל לזה של ראמי. מיד‬ ‫לאחר מכן, ראמי יצא מהרכב, פתח את דלת הנוסע הקדמי הימנית ברכבו של המערער‬ ‫והכניס אליו את ראשו. או אז, צעק על המערער "למה ככה?", כלשון כתב האישום‬ ‫המתוקן, איים שיפגע בו והכהו בכתפו. המערער הזהיר את ראמי שילך מהמקום, אך‬ ‫ראמי לא נענה. המערער שלף אקדח שנשא ברישיון, דרך אותו ואיים על ראמי שיירה בו‬ ‫אם לא יעזוב את המקום. ראמי אמר למערער "תירה". עקב כך, המערער ירה לעברו של‬ ‫ראמי ‪ 12‬כדורים ממרחק קצר, חלקם בעת שהאחרון כרע פצוע על הכביש – כל זאת,‬ ‫בכוונה לגרום למותו. שניים מהכדורים שירה פגעו באזור העורפי של קרקפתו של ראמי;‬ ‫חמישה בצד האחורי של הגב והעורף; ארבעה במרכז הגב; ואחד באמת היד הימנית.‬ ‫ראמי נפל על הכביש כשהוא מתבוסס בדמו, ובסביבות השעה ‪ 12:07‬המערער נסע‬
‫מהמקום תוך שהרכב פוגע ברגליו של ראמי.‬
‫המערער המשיך בנסיעה רצופה לכיוון ביתם של ראידה, סעיד וראמי. סמוך‬ ‫לביתם, המערער עצר את הרכב והלך לכיוון הבית כשהוא מחזיק בידו את האקדח טעון‬ ‫ותוך שהוא מקלל את ראידה. סעיד שהה בזמן זה בחצר, ולאחר שהבחין במערער, צעק‬ ‫לעברו שיעזוב את המקום ואמר "מה אתה רוצה ממנה". בתגובה, המערער ירה ‪ 5‬יריות,‬ ‫ממרחק קצר, בחזהו כתפו וראשו של סעיד, בכוונה לגרום למותו. בתוך כך, המערער‬ ‫החליף מחסנית ודרך את אקדחו על מנת לממש את כוונתו להמית את סעיד. לאחר הירי,‬ ‫בנה של ראידה – איברהים, צעק למערער מבעד לחלון הבית כשראידה עומדת לצידו.‬ ‫המערער כיוון את אקדחו לעברם והם מיהרו להתכופף ולתפוס מחסה. שכן שהגיע למקום‬ ‫ניסה להרחיק את המערער, אך האחרון התנגד ורץ חזרה לחצר הבית. לבסוף, השכן‬

‫‪3‬‬
‫הצליח לאחוז במערער ולקחתו לרכבו והלה נסע מהמקום. כשהגיע המערער לביתו, פלט‬ ‫כדור לעבר רצפת הכניסה.‬
‫כתוצאה מהירי, נגרם לראמי נזק במוחו, בעמוד השדרה, בלבו ובריאותיו והוא‬ ‫מת מפצעיו; לסעיד נגרם נזק בריאה הימנית, בעמוד השדרה, בכבד, בכיס המרה, במעי‬
‫הגס ובכליה וגם הוא מת מפצעיו.‬
‫‪ .2‬במעשיו האמורים גרם המערער בכוונה למותם של ראמי וסעיד ועל כן יוחסו לו‬ ‫שתי עבירות רצח לפי סעיף ‪300‬(א) לחוק (להלן: עבירת הרצח הבסיסית).‬
‫עיקרי גזר הדין‬
‫‪ .3‬המערער הודה והורשע במסגרת הסדר טיעון במיוחס לו בכתב האישום המתוקן.‬ ‫לעניין העונש, הוסכם כי המדינה תעתור לעונש ראוי של מאסר עולם אחד ואילו המערער‬ ‫יעתור לעונש מאסר בפועל של ‪ 30‬שנים; וכי אם לא יימצא לנכון להשית על המערער‬ ‫עונש של מאסר עולם, בית המשפט רשאי לגזור מספר שנות מאסר בפועל העולה על ‪30‬‬ ‫שנים. עוד הוסכם שהמערער יטען כי יש להקל בעונשו בהתחשב במצבו הנפשי, וכן‬
‫לנוכח התגרותו של ראמי, לפי המתואר בכתב האישום המתוקן.‬
‫‪ .4‬בליבת הטיעונים לעונש בבית המשפט המחוזי נדון מצבו הנפשי של המערער,‬ ‫ובפרט בחינת הטענה בדבר היכנסו של מצבו זה בגדרי נסיבת ה"קרבה לסייג לאחריות‬ ‫פלילית" (להלן: נסיבת הקרבה לסייג), המעוגנת בסעיף ‪40‬ט(א)‪ (9)‬לחוק כאחת‬ ‫מהנסיבות הקשורות בביצוע העבירה שתישקלנה לקולה בעת קביעת מתחם העונש‬ ‫ההולם. את טענתו לעניין זה המערער ביקש לבסס על עמדתם של ארבעה רופאים שונים‬ ‫מתחום הפסיכיאטריה והמשפחה: חוות דעתו של פרופ' שמואל פניג כמו גם עדותו בבית‬ ‫המשפט מטעם המערער; ד"ר מחמוד ח'רישי – פסיכיאטר שלדברי המערער טיפל בו‬ ‫במהלך השנים שקדמו לאירועים מושא כתב האישום המתוקן; רופא המשפחה של‬ ‫המערער; וד"ר ויקטור רזניק – פסיכיאטר שב"ס. בנוסף, הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית‬ ‫מטעם הפסיכיאטר המחוזי שנערכה על ידי ד"ר חיים גרינשפן אשר אף העיד לפני בית‬
‫המשפט המחוזי.‬
‫‪ .5‬חוות דעתו של ד"ר גרינשפן נסמכה, בין היתר, על תצפית ישירה והסתכלות על‬ ‫המערער במשך ‪ 5‬שבועות במסגרת אשפוזו במב"ן; על חומר החקירה המשטרתי; על‬ ‫התיק הרפואי של ד"ר ח'רישי; ועל בדיקות פסיכיאטריות אמבולטוריות שבוצעו למערער‬

‫‪4‬‬
‫בשב"ס. בחוות הדעת, נקבע כי למרות שהמערער סובל מאישיות בעלת קווים נרציסטיים,‬ ‫חשדניים ותלותיים וכן מהתנהגות אימפולסיבית, הוא אינו סובל מתסמונת סכיזופרנית.‬ ‫כן צוין כי המערער לא טופל במסגרת ההסתכלות בטיפול אנטי-פסיכוטי, וכי בכל‬ ‫בדיקותיו הקליניות לא נמצאה עדות לפסיכוזה. בעדותו לפני בית המשפט, ד"ר גרינשפן‬ ‫אומנם ציין כי קווי אישיותו של המערער יכולים "להקל על ביצוע המעשה", אך יחד עם‬ ‫זאת הוא שלל מפורשות את הטענה כי ניתן לקבל את מצבו בגדרי נסיבת הקרבה לסייג.‬
‫לעומת זאת, חוות הדעת של פרופ' פניג נסמכה, בין השאר, על מסמכי הבדיקה‬ ‫של המערער במב"ן; על מסמכי בדיקות אמבולטוריות משב"ס; על התיק הרפואי של‬ ‫ד"ר ח'רישי; וכן על פגישות שערך עם המערער, עם חתנו ועם ילדיו. לעמדת פרופ' פניג,‬ ‫המצב שאליו המערער נקלע ביום האירוע היה מצב של "דחק קיצוני" בשל תחושה‬ ‫מתמשכת ולא מציאותית של איום על חייו ועל חיי משפחתו. אומנם, המערער לא היה‬ ‫נתון במצב פסיכוטי, אך כן היה שרוי במצב נפשי "הקרוב מאוד למצב של היעדר יכולת‬
‫להבדיל בין טוב לרע ולהימנע מעשיית המעשה", כלשון חוות הדעת.‬
‫‪ .6‬בית המשפט המחוזי בחן את חוות הדעת וכן את העדויות שנשמעו לפניו. נקבע,‬ ‫כי קביעותיו של פרופ' פניג נסמכות על תשתית עובדתית "רעועה". כך למשל, צוין כי‬ ‫פרופ' פניג ראיין את בני משפחת המערער שבאת-כוחו הפנתה אליו, אך לא את רעייתו,‬ ‫הגם שבנסיבות העניין היה סביר לראיין גם אותה; כי הבדיקה הקלינית שערך נעשתה‬ ‫בבית המעצר ובתנאים לא מיטביים לנוכח מגפת הקורונה; וכי לא שוחח עם ד"ר ח'רישי‬ ‫חרף העובדה שממצאיו ניצבים בבסיס חוות דעתו. אשר לממצאים אלה של ד"ר ח'רישי,‬ ‫בית המשפט המחוזי קבע כי כלל לא הוכחה טענת המערער לפיה טופל במרפאתו. זאת,‬ ‫על סמך אמרותיו של המערער במשטרה ועדויותיהם של חתנו, בתו ובנו, ולאור העובדה‬ ‫שד"ר ח'רישי כלל לא העיד מטעמו. בייחוד הודגש חוסר האמון שהותירה עדותו של בן‬
‫המערער שהיה אדן מרכזי בבסיס הטענה כי הלה טופל אצל ד"ר ח'רישי.‬
‫בניגוד לכך, חוות דעתו של ד"ר גרינשפן, אשר התבססה כאמור על הסתכלות‬ ‫ממושכת על המערער, תוארה כ"יסודית ומפורטת" ונמצאה ככזו שאין קושי לקבוע‬ ‫ממצאים על בסיסה. על כן, חוות דעתו הועדפה על זו של פרופ' פניג, ונקבע כי המערער‬ ‫לא הוכיח, "לא במאזן ההסתברויות ולא בכלל", כי בעת ביצוע המעשים הוא היה מצוי‬
‫במצב של קרבה לסייג.‬
‫‪ .7‬משם, בית המשפט המחוזי פנה לבחון את טענת המערער להקלה בעונשו בגין‬ ‫"מעשה ההתגרות" מצדו של ראמי. נקבע, כי גם אם מעשיו של ראמי אינם "קלי ערך",‬

‫‪5‬‬
‫לא הם שהביאו את המערער לפעול כפי שפעל, ומידת שליטתו על מעשיו לא הוגבלה‬ ‫כתוצאה מהתנהגותו של ראמי. בתוך כך צוין כי מרבית יריות המערער פגעו בגבו‬ ‫ובעורפו של ראמי, דבר המלמד כי לפחות כאשר נורה, לא התכוון להתעמת עם המערער,‬
‫אלא אולי אף להימלט על נפשו.‬
‫‪ .8‬על בסיס האמור נבחן מתחם העונש ההולם בעניינו של המערער. בית המשפט‬ ‫המחוזי עמד על כך שהמערער פגע פעמיים, פגיעה "מוחלטת", בערך היסודי של קדושת‬ ‫החיים. הודגש, כי עבירת הרצח הבסיסית שבה המערער הורשע שנייה רק לעבירה של‬ ‫רצח בנסיבות מחמירות, והחלופה שבה הורשע המערער היא של רצח בכוונה – שבמצב‬ ‫הדברים הרגיל היא חמורה מזו של רצח באדישות. עוד הוזכרה קביעתו של בית משפט‬ ‫זה לפיה ראוי לקבוע בעבירת הרצח הבסיסית מתחם ענישה מצומצם. משכך, ולאחר‬ ‫שהתייחס למדיניות הענישה הנוהגת, נקבע כי מתחם העונש ההולם, ביחס לכל אחד‬ ‫ממעשי הקטילה, הוא בין עונש של ‪ 26‬שנות מאסר בפועל, לבין עונש של מאסר עולם.‬
‫‪ .9‬בגדרי המתחם, בית המשפט המחוזי נתן דעתו, בין היתר, לכך שהמערער הודה‬ ‫בעובדות כתב האישום המתוקן מבלי שהתקיים הליך הוכחות; לכך שזמן קצר לאחר‬ ‫הרצח של סעיד המערער הסגיר את עצמו ואת אקדחו לתחנת המשטרה; את החרטה‬ ‫שהביע המערער; את מצבו הנפשי "המיוחד", כלשון בית המשפט המחוזי; ואת הפיצוי‬ ‫בסך ‪ 1,800,000‬ש"ח ששולם על ידי משפחת המערער למשפחת המנוחים. נקבע, כי‬ ‫שיקולים אלה צריכים לְמַתֵּן את עונשו של המערער, אך הם אינם מצדיקים הקלה נוספת‬ ‫מעבר לזו שניתנה במסגרת הסדר הטיעון. נוסף לכך, נקבע כי עונש של ‪ 30‬שנות מאסר‬ ‫בפועל אינו הולם כראוי את מעשיו של מי שהביא בכוונה למותם של שני בני אדם,‬
‫ומשכך נגזר על המערער עונש של מאסר עולם בגין שני מעשי הקטילה.‬
‫‪ .10‬נוסף לקביעותיו בעניינו הקונקרטי של המערער, בית המשפט המחוזי התייחס,‬ ‫במישור העקרוני, לסוגיית היחס שבין נסיבת הקרבה לסייג, לבין העבירה של המתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק. צוין, כי לעניין זה קיימות‬ ‫למעשה שתי אפשרויות – לפי האפשרות הראשונה, העבירה של המתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת מהווה הסדר ממצה בכל הקשור לנסיבת הקרבה לסייג בעבירות‬ ‫ההמתה, כך שאין מקום להקל בעונשו של נאשם שהורשע בעבירת הרצח הבסיסית; לפי‬ ‫האפשרות השנייה, ניתן להקל בעונשו של נאשם בעבירת הרצח הבסיסית בשל נסיבת‬ ‫הקרבה לסייג, אך לא עד כדי העונש שהיה נגזר עליו לוּ בא בגדרי סעיף ‪301‬ב(ב)‪(2)‬‬ ‫לחוק. כלומר, העונש שנקבע בצידה של עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬
‫משמש כמעין רף תחתון לענישה בעבירת הרצח הבסיסית.‬

‫‪6‬‬
‫בית המשפט המחוזי לא הכריע בין שתי האפשרויות, אלא הניח כי במסגרת‬ ‫ההליך דנן קיימת לו סמכות להחיל את נסיבת הקרבה לסייג בעבירת הרצח הבסיסית.‬ ‫זאת, בהתחשב בקיומו של הסדר הטיעון בין הצדדים שאפשר לבית המשפט לקבוע כן,‬
‫ובראי התוצאה הסופית של גזר הדין.‬
‫תמצית טענות הצדדים בערעור‬
‫‪ .11‬לטענת המערער, בנימוקי הערעור ובדיון שנערך לפנינו, בית המשפט המחוזי‬ ‫שגה משלא הקל בעונשו מפאת מצבו הנפשי המקים את נסיבת הקרבה לסייג ולנוכח‬ ‫מעשה ההתגרות של ראמי. בכלל זאת, נטען כי ארבעה רופאים שונים קבעו כי המערער‬ ‫סובל מהפרעה נפשית ממשית. כך, לדבריו, רופא המשפחה של המערער תיעד חרדות‬ ‫והפרעות שינה כרוניות; ד"ר ח'רישי אבחנו כמי שסובל מסכיזופרניה פרנואידית בצד‬ ‫הפרעה דלוזיונלית; פסיכיאטר שב"ס, ד"ר רזניק, קבע כי המערער סובל, בין השאר,‬ ‫מהפרעות בתפיסה, ובהתאמה טיפל בו בתרופות פסיכיאטריות נוגדות פסיכוזה לאורך‬
‫מעצרו; ופרופ' פניג אשר קבע כי המערער סובל מהפרעה נפשית חמורה.‬
‫ביחס לחוות הדעת של ד"ר גרינשפן, נטען, כי זו התבססה על בדיקה שנערכה‬ ‫לאחר תקופה ממושכת שבה המערער שהה במעצר תחת טיפול תרופתי נוגד פסיכוזה, כך‬ ‫שהיא אינה יכולה ללמד על מצבו של המערער בעת ביצוע העבירה. כמו כן, נטען כי‬ ‫חוות הדעת גובשה מבלי שבוצע איסוף מידע מקרובי משפחתו של המערער במסגרת‬
‫הטרואנמנזה. המערער הוסיף וטען למספר שגיאות שנפלו לעמדתו בחוות הדעת.‬
‫לפי טענה נוספת שהעלה המערער בית המשפט המחוזי שגה בהחלטתו שלא‬ ‫ליתן משקל לרישומים הרפואיים של ד"ר ח'רישי, אשר מקבלים חיזוק מעדויות בני‬ ‫משפחתו של המערער. בהקשר זה המערער אף טוען כי בית המשפט המחוזי שגה באופן‬
‫שבו העריך את עדויות משפחתו, ובפרט השיג על המשקל שקיבלה עדותה של בתו.‬
‫‪ .12‬עוד נטען כי המערער חשש ביותר מראמי על רקע אלימות שהאחרון נקט כלפיו‬ ‫בעבר, כך לדבריו, מה שהחריף את הבעיות הנפשיות שמהן המערער סבל. כמו כן,‬ ‫המערער טוען כי אלמלא "התנהלותו האלימה" של ראמי, שעולה כדי קנטור סובייקטיבי,‬
‫האירועים מושא כתב האישום המתוקן כלל לא היו מתרחשים.‬

‫‪7‬‬
‫‪ .13‬עוד טען המערער כי היה להקל בעונשו נוכח החרטה הרבה שאותה חש, כפי שזו‬ ‫עולה לדבריו מתסקיר שירות המבחן, ואף באה לידי ביטוי בתשלום פיצוי בסך‬ ‫‪ 1,800,000‬ש"ח למשפחת המנוחים. לכך הוסיף את העובדה שהסגיר את עצמו למשטרה‬
‫בסמוך לאחר המקרה, ואת שיתוף הפעולה המלא שבו נקט בחקירותיו.‬
‫‪ .14‬מנגד, המשיבה, במסגרת הדיון שנערך לפנינו, סמכה ידיה על פסק דינו של בית‬ ‫המשפט המחוזי. אשר לטענה כי נסיבת הקרבה לסייג חלה בעניינו של המערער, עמדת‬ ‫המשיבה היא כי המערער לא הרים את הנטל המונח לפתחו, תוך שהיא מדגישה שאין‬ ‫דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאיה של הערכאה הדיונית במקרים מעין אלה.‬ ‫ביחס לטענת ההתגרות, המשיבה טוענת כי הוויכוח שהתגלה בין המערער לבין ראמי‬ ‫עובר לביצוע הרצח הוא ויכוח מינורי, כך שאין כל פרופורציה בינו לבין תגובתו של‬ ‫המערער. לצד זאת הודגש כי בכל הקשור לרצח השני שביצע המערער, שבו מצא סעיד‬ ‫את מותו, הרי שלא בוצעה מצדו של סעיד כל התגרות מוקדמת. נוסף על האמור, המשיבה‬ ‫מדגישה כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו למכלול הנסיבות הצריכות לגזירת עונשו של‬ ‫המערער. על כן, ובשים לב לכך שמדובר בשני מעשי רצח בכוונה, נטען כי אין מקום‬
‫להתערב בגזר הדין.‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪ .15‬לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור, בנספחיו ובטענות הצדדים שהועלו בדיון –‬ ‫הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.‬
‫טרם אגש לבחינת טענות המערער לגופן, אדרש לסוגיה המקדמית שמתעוררת‬ ‫במקרה דנן. עניינה של סוגיה זו בעצם האפשרות להקל בעונשו של נאשם שהורשע‬ ‫בעבירת הרצח הבסיסית מחמת נסיבת הקרבה לסייג ונסיבת ההתגרות, וזאת כאשר הוא‬
‫אינו בא בגדרי הרשעה בעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת.‬
‫סוגיה מקדמית: האם ניתן להתחשב בענייננו בנסיבת הקרבה לסייג ובנסיבת ההתגרות?‬
‫‪ .16‬המערער טוען כאמור כי חלות בעניינו שתי נסיבות שיש לשקול לזכותו בקביעת‬ ‫מתחם העונש ההולם – הנסיבה בדבר "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת‬ ‫השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה" (סעיף ‪40‬ט(א)‪ (7)‬לחוק);‬ ‫ונסיבת "הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'‪ "1‬(סעיף ‪40‬ט(א)‪(9)‬‬ ‫לחוק) כאשר בענייננו הכוונה לסייג אי שפיות הדעת הקבוע בסעיף ‪34‬ח לחוק ולפיו "לא‬
‫יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו‬

‫‪8‬‬
‫או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – ‪ (1)‬להבין את אשר הוא עושה או‬
‫את הפסול שבמעשהו; או ‪ (2)‬להימנע מעשיית המעשה".‬
‫אלא שעצם האפשרות להתחשב בקיומן של נסיבות אלה כאשר מדובר במי‬ ‫שהורשע בביצועה של עבירת הרצח הבסיסית אינה מובנת מאליה. הקושי בהיבט זה‬ ‫מתעורר למקרא ההסדר הכולל שעיגן המחוקק בתיקון ‪ 137‬לחוק (חוק העונשין (תיקון‬ ‫מס' ‪ ,(137‬התשע"ט‪ ,2019-‬ס"ח ‪ 230‬(להלן: הרפורמה בעבירות ההמתה או הרפורמה)).‬ ‫במסגרת הרפורמה, שונה המדרג ששרר בין עבירות ההמתה, כך שמעתה החוק כולל‬ ‫מנעד של חמש עבירות המתה שסדר חומרתן יורד (ראו בהרחבה: ע"פ ‪ 6063/21‬מדינת‬ ‫ישראל נ' יאסין, פסקאות ‪ (26.3.2024) 37-34‬(להלן: עניין יאסין); מרים גור-אריה‬ ‫"הרפורמה בעבירות ההמתה: על מדרג עבירות ההמתה ועל רצח מתוך אדישות" ספר‬ ‫יעקב וינרוט ‪ 441‬(גרשון גונטובניק, אבי וינרוט וחיים זיכרמן עורכים ‪ (2021‬(להלן: גור-‬
‫אריה)).‬
‫לענייננו, אתמקד ביחס שבין עבירת הרצח הבסיסית, שבביצועה פעמיים הורשע‬ ‫המערער דנן, לבין עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף ‪301‬ב. עבירה‬ ‫ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת, בדומה לעבירת הרצח הבסיסית, שמורה למקרים‬ ‫שבהם הנאשם גרם למותו של הקורבן ביסוד חפצי של כוונה או של אדישות. אולם,‬ ‫במקרים שבהם עבירה זו חלה, מתקיימות נסיבות המגלמות דרגת אשמה פחותה הנלווית‬ ‫למעשה ההמתה (דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' ‪ (124‬(עבירות המתה),‬ ‫התשע"ו‪ ,2015-‬ה"ח ‪ 174 ,972‬(להלן: דברי ההסבר לחוק)). בהתאם, העונש המרבי‬
‫שניתן לגזור בגינה הוא ‪ 15‬או ‪ 20‬שנות מאסר, כתלות בנסיבות המקרה.‬
‫שתיים מהנסיבות אשר בהתקיימן יורשע נאשם בעבירה של המתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת מנויות בסעיף ‪301‬ב(ב). הנסיבה הראשונה עניינה בהתקיימותה של‬
‫התגרות שבוצעה כלפי הנאשם, כלשון הסעיף:‬
‫‪ (1)‬המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם‬ ‫ובתגובה לאותה התגרות, ובלבד שמתקיימים שניים‬
‫אלה:‬ ‫(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת‬
‫לשלוט בעצמו;‬ ‫(ב) יש בקושי האמור בפסקת משנה (א) כדי למתן את‬
‫אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול נסיבות העניין;‬
‫הנסיבה השנייה מתמקדת במצבו הנפשי של הנאשם:‬

‫‪9‬‬
‫‪ (2)‬המעשה נעשה במצב שבו, בשל הפרעה נפשית‬ ‫חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של‬ ‫הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של‬
‫ממש כאמור בסעיף ‪34‬ח –‬ ‫(א) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו;‬
‫או‬ ‫(ב) להימנע מעשיית המעשה;‬
‫כפי שניתן להיווכח, נסיבות אלה דומות עד מאוד בתוכנן לשתי הנסיבות‬ ‫המקלות שהוזכרו קודם לכן ושלתחולתן טוען המערער – נסיבת ההתגרות אשר בוחנת‬ ‫את "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב‬ ‫התגרות ‪ ;"[...]‬ונסיבת הקרבה לסייג שבה נבחנת יכולת הנאשם "להבין את אשר הוא‬ ‫עושה או את הפסול שבמעשהו ‪ [...]‬או להימנע מעשיית המעשה". אלו גם אלו מתייחסות‬ ‫אפוא להשפעתם של התגרות שבוצעה כלפי הנאשם ושל מצבו הנפשי של הנאשם על‬ ‫מידת אשמתו. דמיון זה הוא שמעורר את הסוגיה המקדמית בענייננו – האם יש מקום‬ ‫להתחשב בהתקיימותן של נסיבת ההתגרות ונסיבת הקרבה לסייג מקום בו מורשע נאשם‬ ‫בעבירת הרצח הבסיסית; או שמא העבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬ ‫מייצרת לעניין זה הסדר ממצה? כך, אם מצבו הנפשי של נאשם או קיומה של התגרות‬ ‫כלפיו אינם מצדיקים את הרשעתו בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת חלף‬ ‫עבירת הרצח הבסיסית, הרי שאין מקום לשקול את השפעתם פעם נוספת בעת גזירת‬
‫העונש.‬
‫לנוכח הדמיון הלשוני שבין סעיפי החוק, על פניו ניתן לטעון כי עבירת ההמתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת אכן מהווה הסדר ממצה לעניין ההתחשבות במצבו הנפשי‬ ‫של נאשם ובהתגרות שבוצעה כלפיו. אימוץ גישה שלפיה מדובר בהסדר ממצה יוביל‬ ‫ליצירת הסדר המבדל את עבירת הרצח מיתר העבירות המנויות בחוק, היות שביחס אליהן‬ ‫נסיבת ההתגרות ונסיבת הקרבה לסייג עשויות להוליך להקלה בעונש. הצדקה לכך ניתן‬ ‫לכאורה למצוא לא רק בדמיון שבין סעיפי החוק, אלא גם בכך שעבירת הרצח מגנה על‬ ‫הערך המוגן הראשון במעלה – ערך קדושת החיים. אולם, כפי שאנמק כעת, מדובר בשני‬ ‫מישורים נפרדים – בחינת האפשרות להרשיע נאשם בעבירת המתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת לחוד, ובחינת נסיבות ההתגרות והקרבה לסייג בעת קביעת מתחם העונש לחוד.‬
‫‪ .17‬לצורך כך, יש לעמוד על היחס שבין שתי הרפורמות שניצבות בבסיסה – תיקון‬ ‫‪ 113‬לחוק (חוק העונשין (תיקון מס' ‪ ,(113‬התשע"ב‪ ,2012-‬ס"ח ‪ (2330‬(להלן: תיקון‬
‫‪ 113‬או התיקון), והרפורמה בעבירות ההמתה.‬

‫‪10‬‬
‫תיקון ‪ 113‬חוקק במטרה להכווין את שיקול דעתו של בית המשפט בגזירת הדין‬ ‫ולצמצם פערי הענישה בלתי מוצדקים, תוך הותרת שיקול דעת בידיו של בית המשפט‬ ‫בקביעת התוצאה העונשית הסופית (ראו: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' ‪ (92‬(הבניית‬ ‫שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו‪ ,2006-‬ה"ח הממשלה ‪ ;446 ,241‬ע"פ‬ ‫‪ 8641/12‬סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד סו‪ (2013) 789-787 ,772 (2)‬(להלן: עניין סעד)).‬ ‫במסגרת התיקון, נקבע כי הבכורה במלאכת גזירת הדין נתונה לעיקרון ההלימה, היינו‬ ‫ל"קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין‬
‫סוג ומידת העונש המוטל עליו" (סעיף ‪40‬ב לחוק).‬
‫לצד קביעה זו, התיקון התווה מודל תלת-שלבי אשר על פיו יש לגזור את עונשם‬ ‫של נאשמים (עניין סעד, בעמ' ‪ .(790-789‬כך, בשלב הראשון, בית המשפט יבחן אם‬ ‫הנאשם הורשע במספר עבירות או בעבירה אחת. כאשר מדובר במספר עבירות‬ ‫המתייחסות לאירוע אחד, ייקבע מתחם ענישה אחד וייגזר עונש כולל לכל העבירות‬ ‫הקשורות לאותו אירוע. לעומת זאת, כאשר מדובר בכמה אירועים, ייקבע מתחם ענישה‬ ‫לכל אירוע בנפרד ולאחר מכן ייגזר עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לאירועים כולם‬ ‫(סעיף ‪40‬יג לחוק); בשלב השני, בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם בהתחשב‬ ‫בעיקרון ההלימה, במדיניות הענישה הנוהגת ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (סעיף‬ ‫‪40‬ג(א) לחוק); בשלב השלישי, בית המשפט יגזור את העונש בתוך מתחם העונש ההולם‬ ‫בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לעבירה (סעיף ‪40‬ג(ב) לחוק), למעט במקרים שבהם‬ ‫בית המשפט רשאי לסטות לקולה או לחומרה ממתחם הענישה בהתאם לחריגים המנויים‬
‫בחוק (סעיפים ‪40‬ד ו‪40-‬ה לחוק, בהתאמה).‬
‫‪ .18‬הרפורמה בעבירות ההמתה נכנסה לתוקפה מספר שנים לאחר היכנסו של תיקון‬ ‫‪ 113‬לתוקפו. אולם, עבירות ההמתה שחוקקו לאחר הרפורמה אינן כוללות הוראה כלשהי‬ ‫המתייחסת לתיקון ‪ 113‬או המסייגת את תחולתו. כמו כן, עיון בדברי ההסבר לחוק‬ ‫ובפרוטוקולים השונים של דיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט על אודות הרפורמה בעבירות‬ ‫ההמתה, מגלה כי סוגיית היחס שבינה לבין תיקון ‪ 113‬כמעט שלא נידונה. במצב דברים‬ ‫זה, קביעת היחס שבין הרפורמות נותרה למעשה לפיתוח שיפוטי. ואכן, הפסיקה נדרשה‬ ‫זה מכבר ליחס שבין שתי הרפורמות, ובפרט לסוגיית תחולתו של תיקון ‪ 113‬על עבירת‬ ‫הרצח הבסיסית כשזו מבוצעת ביסוד נפשי של כוונה. כך, ב-ע"פ ‪ 3223/21‬מדינת ישראל‬ ‫נ' שפק ‪ (2.3.2022)‬(להלן: עניין שפק), נבחנה טענת המדינה לפיה בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית, יש להתייחס לעונש של מאסר עולם כ"נקודת מוצא" אשר בית המשפט יסטה‬ ‫ממנה רק במקרים חריגים. בית המשפט דחה טענה זו – נקבע, כי אין מקום להחריג את‬

‫‪11‬‬
‫עבירת הרצח הבסיסית מתחולתו של תיקון ‪ 113‬תוך שהובהר כי את מנגנון קביעת העונש‬ ‫המחייב בכל עבירה אחרת (שאין בגינה עונש חובה), יש להחיל גם בעניינה של עבירת‬ ‫הרצח הבסיסית. בכלל הטעמים שהובאו לכך בעניין שפק ציין המשנה לנשיאה נ' הנדל:‬
‫"מלשונם של סעיפי תיקון ‪ 113‬עולה בבירור כי הם חלים‬ ‫על כל עבירה שנקבע בה עונש שאינו עונש חובה, וכי בית‬ ‫המשפט מחויב לפעול לפי הדרך הקבועה בהם ‪ [...]‬גם‬ ‫בעבירת הרצח הבסיסית או בסעיפים האחרים שנחקקו‬ ‫ברפורמה בעבירות ההמתה אין כל יסוד לפרשנות‬ ‫שמציעה המדינה, המחריגה את תחולתה של עבירת הרצח‬ ‫מתיקון ‪ .113‬יוזכר כי מדובר ברפורמה שנעשתה לאחר‬ ‫תיקון ‪ 113‬ולאחר חשיבה ודיונים ממושכים, כך שקשה‬ ‫להניח שמדובר בעניין שנעלם מעינו של המחוקק, ואף לוּ‬ ‫היינו מניחים כך, לא היה בכך כדי לסתור את לשון-‬ ‫החובה הרחבה והמפורשת של תיקון ‪ .113‬פרשנות‬ ‫לשונית זו אף מתיישבת עם תכליתו של תיקון ‪ ,113‬שהיא,‬ ‫כאמור, להבנות את שיקול הדעת השיפוטי בענישה על‬
‫מנת למנוע פערים בענישה ‪ "[...]‬(שם, בפסקה ‪.(15‬‬
‫אם כן, הוראות תיקון ‪ 113‬חלות במלואן על הרפורמה בעבירות ההמתה ובתוכן‬ ‫על עבירת הרצח הבסיסית. כך הוא לעניין הסוגיה שנדונה בעניין שפק, היינו שאלת קיומו‬ ‫של עונש מוצא בעבירת הרצח הבסיסית; וכך הוא גם לעניין הסוגיה דנן. יוצא אפוא כי‬ ‫את עונשו של נאשם בעבירת הרצח הבסיסית יש לגזור כפי שנגזרים עונשיהם של נאשמים‬ ‫ביתר העבירות – קרי, תוך קביעת מתחם ענישה בהתחשב בנסיבות המנויות בסעיף‬
‫‪40‬ט(א), ונסיבות ההתגרות והקרבה לסייג בכללן.‬
‫‪ .19‬מקרה נוסף שהגיע לפתחו של בית משפט זה ואשר תומך במסקנה לפיה אין‬ ‫מדובר בהסדר ממצה הוא זה שנדון ב-ע"פ ‪ 5374/20‬מדינת ישראל נ' פלוני ‪(12.4.2022)‬‬ ‫(להלן: עניין פלוני). באותו מקרה, מדובר היה בנאשם שלנוכח מצבו הנפשי הורשע‬ ‫בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק. בית המשפט‬ ‫נדרש לבחון אם במקרה זה, שבו מצבו הנפשי של המשיב קיבל ביטוי בהכרעת הדין בכך‬ ‫שלא הורשע בעבירת הרצח, נשללת האפשרות להתחשב במצבו הנפשי בשנית בשלב‬ ‫גזירת הדין. בית המשפט השיב לשאלה זו בשלילה בקובעו כי יש מקום להתחשב במצבו‬ ‫הנפשי של המשיב גם במלאכת גזירת העונש. בין היתר, נומק כי התחשבות מעין זו עולה‬ ‫בקנה אחד עם לשון החוק ועם ההבחנה שבין שלב הכרעת הדין לשלב גזר הדין. בהינתן‬ ‫קביעה זו – קשה להלום מצב בו עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת תעלה כדי‬ ‫הסדר ממצה ביחס לעבירת הרצח הבסיסית; שעה שהיא אינה שוללת התחשבות במצב‬
‫הנפשי של מי שהורשע בעבירה זו גופה.‬

‫‪12‬‬
‫‪ .20‬מעבר ליישום הקביעות בעניין שפק ובעניין פלוני לענייננו, גם הידרשות‬ ‫לשיקולים נוספים שהסוגיה מעוררת מלמדת כי אין מקום לראות ביחס שבין ההסדרים‬
‫יחס של הסדר ממצה.‬
‫בראש ובראשונה, תחולתה של עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬ ‫נבחנת במסגרת שונה מזו של נסיבות ההתגרות והקרבה לסייג – הראשונה נבחנת בשלב‬ ‫הכרעת הדין, ואילו האחרונה נבחנת במסגרת גזירת הדין. ההבדל בין שני השלבים הללו‬ ‫של ההליך הפלילי הוא הבדל מהותי – בהכרעת הדין, בית המשפט נדרש לקבוע אם‬ ‫השתכללו יסודות העבירה המיוחסת לנאשם, וכפועל יוצא מכך אם הנאשם נושא‬ ‫באחריות פלילית, אם לאו. בגזר הדין לעומת זאת, הסוגיה המרכזית שניצבת לפני בית‬ ‫המשפט אינה אם הנאשם נושא באחריות פלילית, אלא מידת אשמתו של הנאשם בהינתן‬ ‫שהוא נושא באחריות פלילית למעשים שבהם הוא הורשע (כשלצד זאת מובאים בחשבון‬ ‫שיקולים שאינם קשורים לביצוע העבירה – ראו פסקה ‪ 17‬לעיל; כן ראו: ע"פ ‪7416/22‬‬ ‫דויט נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(1.6.2023) 8‬ע"פ ‪ 3568/20‬עשור נ' מדינת ישראל, פסקה‬ ‫‪ .((20.1.2021) 11‬על כן, השקפה על העבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬ ‫ככזו היוצרת הסדר ממצה ביחס לנסיבות ההתגרות והקרבה לסייג, מתעלמת מהבדל‬ ‫יסודי זה שבין שלביו של ההליך הפלילי (והשוו לפסק דיני ב-ע"פ ‪ 7722/19‬זרסנאי נ'‬ ‫מדינת ישראל ‪ (19.4.2021)‬שם נקבע כי קיים הסדר ממצה בתוך גדריה של הרפורמה‬
‫בעבירות ההמתה במישור הכרעת הדין).‬
‫זאת ועוד. התוצאה של אימוץ גישה הרואה בעבירת ההמתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת כיוצרת הסדר ממצה חותרת למעשה תחת העיקרון המנחה בענישה,‬ ‫שהוא כאמור עיקרון ההלימה. הטעם לכך הוא שגישה זו מחמיצה את העובדה שהשפעת‬ ‫מצבו הנפשי של נאשם על מידת אשמתו אינה השפעה "בינארית", אלא השפעה‬ ‫שעוצמתה עשויה להשתנות (ראו: עניין פלוני, בפסקאות ‪ 14‬ו‪ .(17-‬כך, ייתכנו מקרים‬ ‫שבהם מצבו הנפשי של נאשם השפיע במידת מה על יכולתו להימנע מעשיית המעשה,‬ ‫או על הבנתו את הפסול שבמעשהו, באופן שמלמד כי דרגת אשמתו פחותה משל נאשם‬ ‫אחר שהיה מבצע את אותה העבירה; אלא שעוצמת ההשפעה של מצבו הנפשי של נאשם‬ ‫זה אינה מספיקה כדי להרשיעו בעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת חלף‬ ‫עבירת הרצח הבסיסית. כך גם ביחס להתגרות שקדמה מצדו של נפגע העבירה. כאשר‬ ‫זהו מצב הדברים, אם בית המשפט לא יתחשב במצב הנפשי של הנאשם או בקיומה של‬ ‫התגרות בקביעת מתחם העונש ההולם, התוצאה העונשית שאליה יגיע לא תתאם למידת‬

‫‪13‬‬
‫אשמתו של הנאשם ולחומרת מעשיו, באופן שאינו מתיישב עם עיקרון ההלימה (וראו‬ ‫סעיף ‪40‬ב לחוק).‬
‫יתרה מכך, הרישא של סעיף ‪40‬ט(א) לחוק, הסעיף שבמסגרתו נמנות הנסיבות‬ ‫הקשורות בביצוע העבירה, קובעת כי "בקביעת מתחם העונש ההולם ‪ [...]‬יתחשב בית‬
‫המשפט בהתקיימותן של נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, ובמידה שבה‬
‫התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם"‬ ‫(ההדגשה הוספה – י' א'). הנה כי כן, המחוקק הכיר מפורשות בכך שבגזירת העונש יש‬ ‫להתחשב לא רק בעצם התקיימותה של נסיבה כזו או אחרת, אלא גם במידה שבה היא‬ ‫מתקיימת (ראו: גור-אריה, בעמ' ‪ .(451‬לפיכך, נקיטה בגישת ההסדר הממצה בענייננו,‬
‫תוליך לתוצאה שאינה עולה בקנה אחד עם כוונתו החד-משמעית של המחוקק.‬
‫‪ .21‬אם לסכם את האמור עד כה: ניתן להתחשב בנסיבות ההתגרות והקרבה לסייג גם‬ ‫כאשר גוזרים את דינו של נאשם שהורשע בעבירת הרצח הבסיסית. זאת, במקרים שבהם‬ ‫יש במצבו הנפשי של הנאשם או בהתגרותו של נפגע העבירה כדי לְמַתֵּן את אשמת‬ ‫הנאשם, גם אם לא בעוצמה שמצדיקה את הרשעתו בעבירה של המתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת. בצד האמור, ההתחשבות תיעשה בצורה מדודה, באופן שנותן את‬ ‫המשקל הראוי לעיקרון ההלימה ולערך קדושת החיים (ראו: יוסף אלרון "על אבני הדרך‬ ‫בעיצוב מדיניות הענישה בעבירת הרצח הבסיסית" ספר לכבודו של השופט ניל הנדל (טרם‬ ‫פורסם); להרחבה על ההשפעות השונות של מצבו הנפשי של נאשם ראו: ע"פ ‪4019/23‬‬
‫אבו סרארי נ' מדינת ישראל, פסקאות ‪.((12.5.2024) 18-13‬‬
‫‪ .22‬בטרם אעבור לבחינת הנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, אבקש להוסיף‬ ‫הערה במישור העקרוני. בהידרשו לסוגיה המקדמית, בית המשפט המחוזי הניח כי תחת‬ ‫האפשרות שאין מדובר בהסדר ממצה – האפשרות שתואמת את המסקנה אליה הגעתי –‬ ‫העונש שנקבע בצד העבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת ישמש כרף תחתון‬ ‫לענישה בעבירה הרצח הבסיסית. רוצה לומר: עונשו של מי שהורשע בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית, והנסיבה המקלה היחידה שנשקלה בעניינו היא נסיבת ההתגרות או נסיבת‬ ‫הקרבה לסייג, לעולם יהיה גבוה מ‪ 20-‬שנות מאסר בפועל (העונש שנקבע בסעיף‬
‫‪301‬ב(ב) לחוק).‬
‫הגם שהגיונה של גישה זו בצידה, איני רואה לנכון לקבוע כלל נוקשה בעניין‬ ‫זה, שעה שמדיניות הענישה ברפורמה בעבירות ההמתה עודנה בהליך התגבשות (ראו‬ ‫והשוו: ע"פ ‪ 5806/22‬מדינת ישראל נ' גריפאת, פסקה ‪ (20.11.2022) 20‬(להלן: עניין‬

‫‪14‬‬
‫גריפאת)). עוד אוסיף כי אין לראות זהות בין מצב שבו נאשם מורשע בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית ונגזר דינו ל‪ 20-‬מאסר בפועל, לבין מצב שבו נאשם מורשע בעבירת המתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת ודינו נגזר ל‪ 20-‬שנות מאסר בפועל. זאת, מאחר שלצד‬ ‫רכיב המאסר בפועל שמוטל על נאשם, יש לתת את הדעת גם לתיוג שנלווה לעבירה שבה‬ ‫הורשע. קביעת רף תחתון במידה רבה מתעלמת מהיבט זה וזהו טעם נוסף לכך שאיני‬ ‫מוצא לנכון לקבוע כלל גורף בעניין, וכפי שציינתי בעניין גריפאת: "בשלב זה, יש להעדיף‬
‫כי תישמר 'גמישות' עבור בתי המשפט לגזור את עונשו של נאשם בכל מקרה בהתאם‬
‫לנסיבותיו" (שם).‬
‫‪ .23‬עד כאן ביחס לסוגיה המקדימה. כעת, משהגעתי למסקנה כי אין מדובר בהסדר‬ ‫ממצה, אפנה לבחון אם בנסיבות המקרה דנן שגה בית המשפט המחוזי משהחליט לגזור‬ ‫על המערער עונש של מאסר עולם, מבלי להתחשב בנסיבות ההתגרות והקרבה לסייג‬ ‫בקביעת מתחם הענישה. יוער כבר כעת כי הנטל להוכיח את התקיימותן של נסיבות‬ ‫מקלות הקשורות לביצוע העבירה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי רובץ על‬ ‫הנאשם – הוא המערער בענייננו (סעיף ‪40‬י(ג) סיפא; ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני‬ ‫עונשין כרך ג – הענישה הפלילית ‪ 139‬(מהדורה רביעית ‪ .((2022‬כפי שציינתי בפתח‬
‫דבריי וכפי שארחיב להלן – אני סבור כי המערער לא הצליח להרים נטל זה.‬
‫האם מצבו הנפשי של המערער עולה כדי "קרבה לסייג"?‬
‫‪ .24‬בתמצית, טענת המערער היא כי התשתית הרפואית בעניינו מלמדת כי בעת‬ ‫ביצוע המעשה הוא סבל מהפרעה נפשית ממשית באופן שמכניסו לגדרי נסיבת הקרבה‬ ‫לסייג. בכך, המערער משיג על ממצאי עובדה ומהימנות של בית המשפט המחוזי. נקודת‬ ‫המוצא לבחינת הטענה מצויה אפוא בהלכה הידועה לפיה ערכאת הערעור אינה נוהגת‬ ‫להתערב בממצאים מסוג זה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (ראו מיני רבים: ע"פ‬ ‫‪ 2189/23‬אהרוני נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((20.2.2024) 21‬לצד הלכה זו ניצב כלל נוסף‬ ‫הקובע כי מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות דעת מקצועית אחת על פני רעותה,‬ ‫התערבותה של ערכאת הערעור בבחירה זו תהא מצומצמת, בייחוד כאשר עורכי חוות‬ ‫הדעת נחקרו על ידי הצדדים (ראו: ע"פ ‪ 3546/19‬עודה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪18‬‬
‫‪ ;(15.1.2023)‬ע"פ ‪ 1828/14‬דאהן נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((27.6.2019) 37‬‬
‫בית המשפט המחוזי שמע את עדותו של פרופ' פניג, אשר חוות דעתו הוגשה‬ ‫כזכור מטעם המערער, וכן את עדותו של ד"ר גרינשפן מטעם הפסיכיאטר המחוזי. על‬ ‫בסיס עדויותיהם, ובהסתמך על עדויות בני משפחתו של המערער – הוחלט להעדיף את‬

‫‪15‬‬
‫חוות דעתו של ד"ר גרינשפן ובהתאם נקבע כי מצבו הנפשי של המערער אינו מקיים‬ ‫בעניינו את נסיבת הקרבה לסייג. לאחר שעיינתי במכלול החומרים שאליהם הפנה‬ ‫המערער, ובכלל זה המסמכים הרפואיים, איני מוצא כי נפל פגם בקביעתו זו של בית‬ ‫המשפט המחוזי, כך שענייננו אינו נמנה על המקרים המצדיקים התערבות בממצאיה של‬
‫הערכאה הדיונית.‬
‫‪ .25‬הטעם המרכזי לכך מצוי בהיות התשתית העובדתית שניצבה בבסיס חוות דעתו‬ ‫של ד"ר גרינשפן עדיפה בבירור על זו שעליה הסתמך פרופ' פניג. כפי שציינתי בעבר:‬
‫"תנאי למהימנותה של כל חוות-דעת הינו מהימנות‬ ‫בסיסה העובדתי. מובן כי אף המומחה היסודי והמקצועי‬ ‫ביותר עלול לשגות בהערכתו אם אכן נפל פגם במערך‬ ‫הנתונים שסופקו לו" (יוסף אלרון "חוות דעת‬ ‫פסיכיאטריות מנוגדות: השיקולים שבבסיס ההכרעה‬ ‫השיפוטית" סוגיות בפסיכולוגיה, משפט ואתיקה בישראל‬ ‫אבחון, טיפול ושיפוט ‪ (2008) 185 ,181‬(להלן: אלרון‬ ‫"חוות דעת פסיכיאטריות מנוגדות"); כן ראו: ע"פ‬ ‫‪ 8220/02‬ברוכים נ' מדינת ישראל, פ"ד נח‪734 ,724 (5)‬‬
‫‪.((2004)‬‬
‫חוות הדעת של ד"ר גרינשפן גובשה לאחר שקיים תצפית ישירה שארכה כ‪5-‬‬ ‫שבועות במסגרת שהות המערער באשפוז במב"ן, כאשר במהלך תקופה זו קיים ד"ר‬ ‫גרינשפן מספר בדיקות קליניות. זאת, לצד מקורות נוספים בהם הסתייע ד"ר גרינשפן‬
‫בעריכת חוות הדעת.‬
‫מן העבר השני, פרופ' פניג גיבש את חוות דעתו בהסתמך, בין השאר, על בדיקה‬ ‫אחת בלבד שארכה כשעתיים ונערכה בכלא ניצן שבו המערער היה עצור. בחוות הדעת,‬ ‫עמד פרופ' פניג על התנאים שבהם הבדיקה נערכה: "הבדיקה התקיימה בחדר של‬
‫המפגשים עם עורכי הדין כאשר הנבדק [המערער – י' א'] עם מסיכה יושב מולי [פרופ' פניג‬ ‫– י' א'] ומפרידה בינינו מחיצה שקופה. התנאים לבדיקה לא היו אופטימליים, רעש מהתאים‬
‫השכנים והמחיצה וכן המסיכות ‪ "[...]‬(שם, בעמ' ‪ (9‬בעדותו לפני בית המשפט אף ציין כי:‬
‫"די הסתמכתי ‪ [...]‬על חוות הדעת של המב"ן [של ד"ר גרינשפן – י' א'] כי באמת הייתה שם‬ ‫הסתכלות ממושכת. היו הרבה בדיקות ואני בבדיקה המאוד לא יעילה בחדר המעצר ‪"[...]‬‬
‫(עמוד ‪ 212‬לפרוטוקול הדיון מיום ‪ ;20.12.2022‬ההדגשה הוספה – י' א') (לעניין‬ ‫התנאים שבהם נערכות הבדיקות, ראו: ע"פ ‪ 7747/08‬פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ‪6‬‬ ‫לפסק דינו של השופט א' א' לוי ‪ ;(5.8.2010)‬כן ראו פסק דיני ב-תפ"ח (מחוזי חי')‬ ‫‪ 27237-11-10‬מדינת ישראל נ' עמאש ‪ ,(29.8.2011)‬ופסק הדין שניתן בעקבותיו ב-ע"פ‬
‫‪ 9238/11‬עמאש נ' מדינת ישראל ‪ (9.6.2015)‬אשר בו נדחה ערעור הנאשם).‬

‫‪16‬‬
‫לא זו בלבד שיש פער ניכר בין הבדיקות שעליהן הושתתו חוות הדעת, חוות‬ ‫הדעת של פרופ' פניג הסתמכה במידה רבה על התיעוד הרפואי שערך ד"ר ח'רישי – מי‬ ‫שלדברי המערער היה הפסיכיאטר שטיפל בו בשנים שקדמו לאירוע הרצח. אלא שבית‬ ‫המשפט המחוזי הטיל ספק ממשי במהימנותו של תיעוד זה, ובצדק עשה כן לנוכח מכלול‬
‫הראיות שניצבו לפניו, כפי שיורחב בהמשך.‬
‫בהקשר זה יודגש כי טענות המערער המבקשות להציג את חוות דעתו של פרופ'‬ ‫פניג ככזו הנסמכת על תשתית מקיפה יותר אינן משכנעות כלל ועיקר. המערער מנסה‬ ‫להסתמך על העובדה שפרופ' פניג ערך שיחות עם כמה מבני משפחתו של המערער על‬ ‫מנת ללמוד על מצבו הרפואי במסגרת הטרואנמנזה, תוך שהוא מלין על כך שד"ר‬ ‫גרינשפן לא ביצע הליך דומה. אלא שכפי שהסביר ד"ר גרינשפן בעדותו, על הבדיקה‬ ‫הפסיכיאטרית להסתמך על בדיקת המטופל, בפרט כשמדובר במקרים בהם יש חשש כי‬ ‫דיווחי בני המשפחה יהיו מגמתיים. לדבריו, פעמים רבות קורה בהליך פלילי שהדיווחים‬ ‫במסגרת ההטרואנמנזה כוללים הטיות מצד בני המשפחה לנוכח מעורבותם הרגשית. לכך‬ ‫הוסיף כי הסתמך בחוות דעתו על דברי בני המשפחה כפי שהללו עלו מהחקירות‬ ‫במשטרה. בראי דברים אלה, ברור בעיני כי התשתית שניצבה בבסיס חוות הדעת של ד"ר‬
‫גרינשפן עולה בטיבה על זו של פרופ' פניג.‬
‫‪ .26‬עוד יש לציין את מערך הראיות שניצב לפני בית המשפט המחוזי, ובפרט את‬ ‫החקירות הראשונות שנערכו למערער במשטרה (הלה לא מסר עדות לפני בית המשפט‬ ‫המחוזי). בחקירות אלה, המערער הציג חשיבה מאורגנת; היטיב לתאר את השתלשלות‬ ‫הדברים שהובילה למעשי הרצח הן של ראמי, הן של סעיד; הסביר כי חשש מפני ראמי‬ ‫ולמעשה טען להגנה עצמית; הכחיש את היותו מטופל פסיכיאטרית ולא העלה כלל את‬ ‫נושא טיפולו אצל ד"ר ח'רישי. פרופ' פניג לא עימת את המערער עם חומרי החקירה וזאת‬ ‫בניגוד לד"ר גרינשפן. בהיבט זה, יש לזכור כי חוות דעת של מומחה היא ראיה אחת‬ ‫מתוך מכלול שלם, שאת משקלה יש להעריך לאחר השוואתה ליתר הראיות, תוך היעזרות‬ ‫בשכל הישר ובניסיון החיים (אלרון "חוות דעת פסיכיאטריות מנוגדות", בעמ' ‪ – (193‬וכך‬ ‫אכן עשה בית המשפט המחוזי כאשר העדיף את חוות דעתו של ד"ר גרינשפן לאחר שזו‬
‫נבחנה בראי המארג הראייתי הכולל.‬
‫‪ .27‬לאמור עד כה יש להוסיף כי בית המשפט המחוזי התרשם ישירות מהאופן שבו‬ ‫העידו ד"ר גרינשפן ופרופ' פניג בבית המשפט, ובייחוד מהתשובות שסיפקו במסגרת‬ ‫החקירה הנגדית. לא רק שבית המשפט המחוזי התרשם כי חוות הדעת של ד"ר גרינשפן‬

‫‪17‬‬
‫היא "מקצועית ‪ [...]‬מקיפה ומעמיקה", אלא אף ציין בגזר הדין כי "בעדותו בבית המשפט‬ ‫עמד ד"ר גרינשפן באופן מלא והחלטי על חוות דעתו".‬
‫‪ .28‬גם בטענות השונות שהעלה המערער לפנינו לא מצאתי שיש כדי לשנות ממסקנה‬ ‫זו. בכלל זאת, טענותיו בדבר הטיפול התרופתי שקיבל נדחות משיש להעדיף את חוות‬ ‫דעתו של ד"ר גרינשפן. כמו כן, חלק ניכר מטענותיו מתייחס, הלכה למעשה, למשקל‬ ‫שנדרש היה להקנות לחוות דעתו של ד"ר ח'רישי. אלא שבחקירותיו במשטרה, המערער‬ ‫כלל לא העלה את דבר היותו מטופל אצל ד"ר ח'רישי. גם כאשר נשאל מפורשות אם הוא‬ ‫מטופל פסיכיאטרית – המערער השיב בשלילה (ת‪ .(2/‬לכך מתווספת העובדה שהמערער‬ ‫עצמו בחר שלא להעיד לפני בית המשפט; ואף ד"ר ח'רישי לא העיד מטעם המערער.‬ ‫בנסיבות אלה, בית המשפט המחוזי זקף את אי-העדתו לחובת המערער ובדין עשה כן.‬ ‫זאת, בהתאם לכלל לפיו אי-הבאתו של עד רלוונטי מעורר חשד כי בעל הדין שנמנע‬ ‫מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד, כך שעל הדבר לפעול לחובת אותו‬
‫בעל דין (ראו: ע"פ ‪ 4153/17‬חסקינד נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((22.2.2018) 28‬‬
‫זאת ועוד, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עצם הטענה שהמערער טופל אצל‬ ‫ד"ר ח'רישי נסמכת על שני אדנים: על המסמכים הרפואיים שנערכו לכאורה על ידי ד"ר‬ ‫ח'רישי עצמו, ועל עדותו של מחמוד – בנו של המערער. ואולם, עדותו של מחמוד לא‬ ‫הותירה אמון על בית המשפט המחוזי. חשיבות עדותו לעניין זה נעוצה, בין היתר, בכך‬ ‫שלדברי המערער, מחמוד היה מי שיזם את מפגשיו עם ד"ר ח'רישי ואף נטל חלק פעיל‬ ‫למדי במפגשים עצמם. אלא שמחמוד תיאר בעדותו כיצד לא בחל מלנקוט בשקרים כלפי‬ ‫ד"ר ח'רישי במהלך המפגשים שלכאורה התקיימו – מה שמלמד מטבע הדברים על חוסר‬
‫מהימנותו.‬
‫מן המקובץ עולה אפוא כי מסקנת בית המשפט המחוזי בדבר המשקל האפסי‬ ‫שיש לייחס לממצאיו של ד"ר ח'רישי מבוססת היטב.‬
‫בשולי הדברים, יודגש כי טענת המערער המבקשת להסתמך על כך שהתיעוד‬ ‫הרפואי שערך ד"ר ח'רישי הוגש בהסכמה אינה יכולה לסייע לו. הסכמה זו, כפי שגם‬ ‫משתמע מטענות המערער עצמו, רלוונטית לעניין קבילות התיעוד כראיה, ולא לעניין‬ ‫משקלו (ראו: יניב ואקי דיני ראיות כרך א ‪ – ((2020) 143‬ובענייננו קביעות בית המשפט‬
‫המחוזי מתייחסות למשקל התיעוד, לא לקבילותו.‬

‫‪18‬‬
‫‪ .29‬לנוכח כל האמור, המערער לא עמד בנטל להוכיח במאזן הסתברויות כי מצבו‬ ‫הנפשי בעת ביצוע העבירה מתקרב לסייג הקבוע בסעיף ‪34‬ח לחוק (ראו: ע"פ ‪7876/15‬‬
‫חמאמרה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((30.8.2017) 25‬‬
‫האם המערער זכאי להקלה בעונשו בגין נסיבת ההתגרות?‬
‫‪ .30‬טענתו השנייה של המערער הייתה כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר לא קבע‬ ‫את מתחם העונש ההולם בהתחשב בהתנהגות של ראמי שקדמה למעשה הרצח. כלומר,‬
‫לשיטתו, נסיבת ההתגרות מתקיימת במקרה דנן ומצדיקה הקלה נוספת בעונשו.‬
‫‪ .31‬במסגרת נסיבת ההתגרות, יש לבחון את השפעת ההתגרות של נפגע העבירה על‬ ‫"יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו". כזכור, על פי כתב‬ ‫האישום המתוקן, ראמי צעק על המערער, איים עליו שיפגע בו והכה אותו בכתפו. בית‬ ‫המשפט המחוזי לא הקל ראש במעשיו של ראמי, אך יחד עם זאת סבר כי אין בעובדות‬
‫כתב האישום המתוקן כדי ללמד על הגבלת יכולתו של המערער להימנע מהמעשה.‬
‫‪ .32‬על דברים אלה אוסיף כי סעיף ‪40‬ט(א) מתנה את התחשבותו של בית המשפט‬ ‫בנסיבות המנויות בו, ונסיבת ההתגרות בתוכן, בכך שיסבור שיש בהן כדי להשפיע על‬ ‫חומרת המעשים ועל אשמו של הנאשם. על פי עובדות כתב האישום המתוקן שבהן‬ ‫המערער הודה – הלה ירה לעברו של ראמי ‪ 12‬כדורים ממרחק קצר, חלקם בעת שהאחרון‬ ‫כרע על הכביש כשהוא פצוע. כל זאת בכוונה לגרום למותו. בחומרת מעשים אלה,‬ ‫הפוגעים בבכיר שבערכים – ערך קדושת החיים, קשה ואף לא ניתן להפריז. כדי שזו‬ ‫תושפע באופן מהותי מהתגרות כך שתצדיק הקלה בקביעת מתחם העונש ההולם במידה‬ ‫הנטענת – נדרשות נסיבות חמורות מנסיבות המקרה דנן. אם כן, בחינת מעשיו של‬ ‫המערער בראי התנהגותו של ראמי כפי שזו מתוארת בכתב האישום המתוקן, מלמדת כי‬
‫לא נפל פגם בקביעת בית המשפט המחוזי לעניין נסיבת ההתגרות.‬
‫‪ .33‬נוסף לכך, וזהו העיקר – המערער הורשע בביצועם של שני מעשי רצח. אף אם‬ ‫למעשה הרצח של ראמי קדמה פעולה מסוימת מצדו של האחרון, אין חולק כי למעשה‬ ‫הרצח של סעיד לא קדמה כל התגרות מצדו. משכך, גם אם היה ממש בטענת המערער‬ ‫להקלה בגין התגרות, ואיני סבור שזה המצב, הרי שהיא רלוונטית רק ביחס למעשה הרצח‬
‫הראשון, כך שאין בה כל הצדקה להקלה נוספת בעונשו.‬
‫התוצאה העונשית הסופית‬

‫‪19‬‬
‫‪ .34‬אחר הדברים האלה נותר לבחון את יתר השגות המערער על גזר הדין. בכלל‬ ‫זאת, המערער טען כי תסקיר שירות המבחן; החרטה שחש ושאף באה לידי ביטוי בפיצוי‬ ‫הגבוה ששילם מרצונו למשפחת המנוחים; והעובדה שהסגיר את עצמו למשטרה בסמוך‬
‫לאחר המקרה – מצדיקים הקלה בעונשו. איני מוצא כי יש בטענות אלה ממש.‬
‫‪ .35‬המערער רצח שניים מקרובי משפחתו בכוונה ומבלי רחם. התוצאה העונשית‬ ‫הסופית במקרה זה, שכידוע היא שנבחנת על ידי ערכאת הערעור (ראו למשל: ע"פ‬ ‫‪ 4070/23‬זהרה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ,((4.4.2024) 13‬אינה מצדיקה כל הפחתה בעונש.‬ ‫בצדק אפוא ציין בית המשפט המחוזי כי השיקולים לקולה שמתעוררים בעניינו של‬ ‫המערער אינם מצדיקים הקלה "מעבר לזו בה זכה כתוצאה מהסדר הטיעון בו נתקשרו‬ ‫הצדדים, בו גולמה ההקלה המלאה לה זכאי הנאשם [המערער – י' א']" – ויש שיאמרו‬ ‫שגולמה בו אף הקלה יתירה. מכל מקום, אין ספק שבמקרה דנן לא אירעה חריגה קיצונית‬ ‫ממדיניות הענישה הנוהגת ולא נפלה טעות מהותית בגזר הדין ומשכך אין כל עילה‬ ‫להתערב בו (ע"פ ‪ 2909/23‬פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(7.2.2024) 7‬להרחבה על‬
‫מדיניות הענישה הנוהגת בעבירת הרצח הבסיסית, ראו: עניין יאסין, בפסקה ‪.(63‬‬
‫‪ .36‬בטרם סיום, איני יכול להתעלם מהדברים שאמרה אחייניתו של המערער, רימא‬ ‫אבו קבלא, בדבריה לפני בית המשפט המחוזי. את אביה סעיד ואת אחיה הקטן ראמי,‬ ‫איבדה רימא באותו יום שבו המערער החליט לקפד את חייהם. תיאורה את הכאב אשר‬ ‫ממלא את ליבה, ואת החור הכֹּה גדול שמעשיו של המערער הותירו בבית המשפחה –‬ ‫מכמירים את הלב. בניסיונה להסביר את היקף הנזק והאובדן שנגרמו לה ולבני משפחתה‬ ‫אמרה כי המערער "הרס לנו לא רק את ההווה, הוא הרס את העתיד והוא גם דאג להרוס‬ ‫איתו את כל הזיכרונות יחד" (עמוד ‪ 248‬לפרוטוקול הדיון מיום ‪ .(20.12.2022‬בשים‬ ‫דבריה אלה לנגד עיני, מתחוורת ומתחזקת לחלוטין המסקנה כי אין כל הצדקה להקל‬
‫בעונש שנגזר על המערער.‬
‫‪ .37‬סוף דבר: דעתי היא כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחברי ולחברתי לעשות.‬

‫ש ו פ ט‬ ‫ש ו פ ט‬ ‫ש ו פ ט ת‬ ‫ש ו פ ט ת‬

‫‪20‬‬
‫השופט א' שטיין:‬
‫אני מסכים.‬

‫השופטת ג' כנפי-שטייניץ:‬
‫אני מסכימה.‬

‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון.‬ ‫ניתן היום, י"ז בסיון התשפ"ד ‪.(23.6.2024)‬‬