יוסף אלרון, שופט בית המשפט העליון (בדימוס)

				‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים‬

‫ע"פ ‪1130/19‬‬

‫כבוד השופט נ' הנדל‬ ‫כבוד השופט ד' מינץ‬ ‫כבוד השופט י' אלרון‬
‫נאצר שוא‬

‫לפני:‬ ‫המערער:‬

‫נ ג ד‬

‫‪ .1‬מדינת ישראל‬ ‫‪ 4 .2‬ילדיה של המנוחה‬

‫המשיבים:‬

‫ערעור על הכרעת דינו מיום ‪ 20.12.2018‬וגזר דינו מיום‬ ‫‪ 31.12.2018‬של בית המשפט המחוזי במרכז-לוד בתפ"ח‬ ‫‪ 47499-11-16‬שניתנו על ידי כב' סג"נ מנחם פינקלשטיין‬
‫וכב' השופטים ליאור ברודי ורמי אמיר‬
‫ט"ז בכסלו התשפ"א ‪(2.12.20)‬‬

‫תאריך הישיבה:‬

‫עו"ד אבי כהן‬

‫בשם המערער:‬

‫עו"ד לינור בן אוליאל‬

‫בשם המשיבים:‬

‫עו"ד רותי אלדר‬

‫בשם משפחת המנוחה:‬

‫פסק-דין‬

‫השופט י' אלרון:‬
‫‪ .1‬בלילה שבין ‪ 22‬ל‪ 23-‬באוקטובר ‪ 2016‬נרצחה באכזריות רבה הואידה שוא‬ ‫(להלן: המנוחה), אשת המערער ואם ארבעת ילדיהם המשותפים, במהלך נסיעתה עם‬
‫המערער חזרה לביתם לאחר ביקור משפחתי.‬

‫‪2‬‬
‫בית המשפט המחוזי מרכז–לוד (השופטים מ' פינקשלטיין, ל' ברודי ור' אמיר)‬ ‫הרשיע את המערער בביצוע עבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף ‪300‬(א)‪ (2)‬לחוק‬ ‫העונשין, התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: החוק), כנוסחו טרם תיקון ‪ 137‬לחוק, ובעבירות של‬ ‫שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף ‪ 244‬לחוק ומסירת ידיעות כוזבות לפי סעיף ‪ 243‬לחוק.‬ ‫על המערער הושת עונש של מאסר עולם, כמצוות המחוקק, וכן פיצוי לילדי המנוחה‬
‫בשיעור המרבי הקבוע בסעיף ‪ 77‬לחוק.‬
‫הערעור שלפנינו מופנה נגד הכרעת הדין, ובגדרו טוען המערער כי לא התגבש‬ ‫אצלו היסוד הנפשי של "כוונה תחילה", לפי סעיף ‪301‬(א) לחוק, כנוסחו דאז, ובכלל זה‬ ‫לא התקיימו יסודות "ההחלטה להמית" והיעדר קנטור; כמו כן כי לא הוכח מניע מצידו‬ ‫לרצח המנוחה, באופן המחליש את הראיות שהציגה התביעה במשפטו; וכי ניתן משקל‬
‫מופרז לשקריו בחקירתו.‬
‫כתב האישום‬
‫‪ .2‬על פי המתואר בכתב האישום, בליל הרצח, לאחר שעת חצות, שבו בני הזוג‬ ‫מביקור אצל אחות המערער בבידיא שבשומרון ונסעו ברכבם בכביש ‪ 505‬מזרחה.‬
‫סמוך לאחר תחילת הנסיעה, גמלה בלבו של המערער ההחלטה להמית את‬ ‫המנוחה. לשם כך עצר את הרכב בשולי הדרך, כ‪ 600-‬מטרים ממערב לכניסה לישובים‬ ‫ברקן וקריית נטפים (להלן: זירה ‪ ,(1‬ירד מהרכב והחל לחבוט בראשה של המנוחה‬
‫ובגופה שוב ושוב בעוצמה רבה באמצעות משקולת ברזל ואבנים שהיו בצד הדרך.‬
‫לאחר מכן כיסה המערער באדמה את המשקולת המגואלת בדם. המנוחה זעקה‬ ‫לעזרה, והמערער הכניס אותה לרכב והמשיך בנסיעתו.‬
‫לאחר נסיעה קצרה עצר שוב בשולי הדרך כ‪ 150-‬מטרים ממזרח לצומת הכניסה‬ ‫לאזור התעשייה ברקן (להלן: זירה ‪ ,(2‬הכה מחוץ לרכב את המנוחה בראשה ובגופה‬
‫בעוצמה באמצעות אבנים וגרר אותה בחזרה לרכב.‬
‫המערער המשיך בנסיעה קצרה ועצר בשלישית בשולי הדרך כ‪ 1.5-‬ק"מ ממערב‬ ‫לצומת גיתי אבישר (להלן: זירה ‪ ,(3‬הוציא את המנוחה מהרכב והניח אותה על הקרקע.‬

‫‪3‬‬
‫במועד כלשהו חיבר המערער אזיקונים זה לזה וכרך אותם בחוזקה סביב צוואר‬ ‫המנוחה.‬
‫נוסף על כך, חתך המערער באמצעות חפץ חד חתכים בזרועותיו ובגופו, ולאחר‬ ‫מכן, בשעה ‪ 2:17‬התקשר למגן דוד אדום (להלן: מד"א) ומסר בכוונה הודעה כוזבת על‬ ‫שוד אלים בידי אלמונים שעצרו את הרכב, שדדו את כספו, הכו את המנוחה והניחו על‬
‫צווארה אזיקונים, בעוד שהוא ניסה להצילה.‬
‫כתוצאה ממעשי המערער נגרמו למנוחה כ‪ 30-‬פצעי קרע בקרקפתה ובפניה,‬ ‫שברים בעצמות פניה, תעלת לחץ בצווארה, דימומים תת-עוריים ופצעי שפשוף בגפיה‬ ‫העליונות, דימומים תת-עוריים בגפיה התחתונות ופצעי חתך מתחת לסנטרה. מותה נקבע‬
‫במקום.‬
‫גרסאות המערער‬
‫‪ .3‬מיד בסמוך לאירועים התקשר המערער למד"א כדי להזעיק עזרה, כשהוא בוכה‬ ‫ומתנשף, ואמר כי הוא ואשתו הותקפו וכי התוקפים חנקו את המנוחה עם אזיקונים‬
‫מפלסטיק (ת‪52/‬ב, תמליל השיחה עם מד"א).‬
‫בתשאול שנערך לו עוד בהיותו בזירה ‪ ,3‬תיאר המערער כי עצר את הרכב בשולי‬ ‫הכביש לאחר ששמע קול פיצוץ. לאחר עצירת הרכב הבחין כי החלון האחורי מנופץ.‬ ‫לפתע הגיחו שני אנשים גבוהים, חמושים בסכינים, שתקפו אותו ואת המנוחה, תוך‬ ‫שצעקו בערבית "כסף! כסף!". המנוחה קיללה אותם, ובתגובה אחד מהם תפס אותה,‬ ‫הכה אותה באבנים ושם אזיקון על גרונה. שותפו תקף את המערער עם סכין, וניסה גם‬ ‫הוא לשים אזיקון על צווארו. בשלב מסוים – כך המערער – נמלטו השניים מהמקום‬
‫לאחר שגנבו מארנקו ‪ 8,000‬ש"ח ואת חולצתו (ת‪41/‬א, דו"ח ביקור בזירת עבירה).‬
‫לאחר שנערכה למערער בדיקה רפואית, הוא נלקח לתחנת המשטרה לחקירה,‬ ‫בשלב זה כמתלונן. ממצאים פורנזיים שנתגלו בבדיקה ראשונית בזירה ‪ 3‬ובזירה ‪ 2‬סתרו‬ ‫את גרסת המערער, ובעקבות זאת הודע לו כי הוא נחקר במעמד של חשוד במעשה. מיד‬ ‫לאחר מכן נעצר המערער בחשד לגרימת מותה של המנוחה. בשבועות לאחר מכן נחקר‬ ‫המערער מספר רב של פעמים והשתתף בפעולות חקירה (שחזורים ועימותים), כאשר‬ ‫בכל חקירותיו הרבות דבק המערער בגרסת השוד האלים אליו נפל קורבן יחד עם‬
‫המנוחה.‬

‫‪4‬‬
‫‪ .4‬בישיבת המענה לכתב האישום שהתקיימה בבית המשפט המחוזי ביום‬ ‫‪ ,3.7.2017‬למעלה משמונה חודשים לאחר הרצח, הודה המערער לראשונה כי הוא גרם‬ ‫למות המנוחה, אך טען כי המנוחה קנטרה אותו קודם למותה, ועל כן יש להרשיעו‬
‫בהריגה, לפי סעיף ‪ 298‬לחוק, חלף עבירת הרצח.‬
‫בעקבות עתירת בא-כוחו להשלמת חקירה, ובהמלצת בית המשפט, נחקר‬ ‫המערער במשטרה פעם נוספת ביום ‪ 25.9.2017‬ומסר הודעה מפורטת (ת‪ .(34/‬באמרה‬ ‫זו, מסר המערער גרסה חדשה אודות השתלשלות העניינים עד למות המנוחה. על עיקרי‬ ‫הגרסה חזר המערער גם בעדותו בבית המשפט. מאחר שבין ההודעה לעדות נמצאו‬ ‫הבדלים שונים (כפי שיבואר בהמשך), אפרט את הגרסה האחרונה שנמסרה בבית המשפט‬
‫ושהמערער עומד עליה היום.‬
‫‪ .5‬לטענת המערער, בביקורם אצל אחותו נודע למנוחה ולו כי פג תוקף הדרכון של‬ ‫בתם לינא, שהיתה אמורה לטוס לחוץ לארץ למחרת בבוקר, והמערער הציע לנסוע‬ ‫לנתב"ג באמצע הלילה כדי להנפיק דרכון חדש. ענין זה גרם לוויכוח קולני שפרץ בין‬ ‫השניים לאחר שיצאו מבית אחות המערער, במהלך נסיעתם המשותפת. המנוחה, שיחסיה‬ ‫עם לינא היו רעועים, התנגדה לכך שהמערער יסייע להנפיק לבת דרכון חדש מאחר‬ ‫שלדבריה המערער "מפנק" את הבת לאחר כל הדברים ש"עשתה" למנוחה, והחלה‬
‫לצעוק, לקלל את המערער ולירוק עליו.‬
‫המערער עצר את רכבו בצד הדרך ביציאה מבידיא, הרגיע את המנוחה והשניים‬ ‫המשיכו בנסיעה לביתם. לדברי המערער, כעבור זמן קצר שבה המנוחה לצעוק ולקלל‬ ‫ונגעה במפתחות הרכב, והמערער עצר בצד הדרך, בזירה ‪ .1‬המנוחה הטיחה את ראשה‬ ‫באבנים בצד הדרך, המערער משך אותה בכוח לרכב, המנוחה לקחה מתא המטען‬ ‫משקולת שהייתה עטופה בשקית, השליכה אותה על המערער, וזה הוציא את המשקולת‬ ‫מהשקית ושם אותה בכיסו. השניים הכו זה את זה, המערער "איבד שליטה", השניים‬ ‫השליכו אבנים זה על זה, והמערער הכה את המנוחה בראשה במשקולת ומשך אותה‬
‫לרכב אף שלא רצתה לשוב לביתה באומרה ש"או היא או לינא".‬
‫לגרסת המערער, בהמשך נסיעתם הוסיפה המנוחה לקלל, לצעוק ולגעת‬ ‫במפתחות הרכב, והמערער עצר את הרכב בזירה ‪ .2‬המנוחה יצאה והטיחה את ראשה‬ ‫באבנים, השניים הכו זה את זה באבן והשליכו אבנים זה על זה (בחלק אחר בעדותו אמר‬ ‫המערער כי השניים נרגעו, אולם המנוחה שבה להכותו באבן, דרכה עליו, הוא קם והכה‬

‫‪5‬‬
‫אותה באבנים בראשה עד שהתמוטטה). כעבור כמה דקות המנוחה "נרגעה", הייתה‬ ‫"כמעט ללא הכרה" ואמרה למערער: "נאצר, אני מצטערת, תמסור ד"ש לילדים".‬ ‫המערער נתקף פחד, גרר את המנוחה לרכב, המשיך לנסוע, ומשהבין כי המנוחה מתה,‬
‫עצר את הרכב בזירה ‪ 3‬וביים את הזירה כאילו השניים נשדדו.‬
‫לטענת המערער, המנוחה "הטריפה" אותו החל בביקור אצל אחותו, השפילה‬ ‫אותו, ירקה עליו, קיללה אותו והכתה אותו – עד שאיבד שליטה על מעשיו.‬
‫‪ .6‬בחקירתו המשלימה נימק המערער את כבישת גרסתו בכך שבא-כוחו דאז עו"ד‬ ‫תילאווי מטעם הסניגוריה הציבורית הנחה אותו ש"אסור לשנות גרסה, מה שאמרת, זהו"‬
‫(ת‪34/‬ב'‪ ,2‬עמ' ‪ 2‬שורות ‪.(22-21‬‬
‫בעדותו בבית המשפט הוסיף, כי מספר ימים לאחר תחילת החקירה, הוא חשף‬ ‫בפני עו"ד תילאווי כי במהלך האירועים ננקטה אלימות הדדית בינו לבין המנוחה, לרבות‬ ‫באמצעות משקולות ואבנים, וכי הוא הרג את המנוחה; והלה בתגובה ייעץ לו שלא‬ ‫לשנות את גרסתו. בהמשך, הוחלף הייצוג, וגם לבא-כוחו הנוסף, עו"ד כבהא, סיפר‬ ‫המערער שהרג את המנוחה; אך גם הפעם קיבל ממנו עצה שלא לשנות מגרסתו. רק בא-‬ ‫כוחו הנוכחי של המערער המליץ לו לספר את מה שהתרחש (עמ' ‪-347 ,340 ,328-327‬‬
‫‪ 451-448 ,353-351 ,346‬לפרוטוקול הדיונים בבית המשפט המחוזי).‬
‫יצוין כבר עתה כי עו"ד תילאווי, שזומן כעד הגנה, אישר כי כשבוע לאחר מעצרו‬ ‫סיפר לו המערער כי בדה את גרסת השוד, וכי "מה שהיה שהוא רב עם המנוחה וכתוצאה‬ ‫מהריב, מכות הדדיות ככל הנראה היא מתה" (עמ' ‪ 626‬לפרוטוקול). לדבריו, הוא לא‬ ‫יעץ למערער כיצד לנהוג אלא הותיר את ההחלטה בידיו. כאשר המערער שאל אותו האם‬ ‫יזכה לאמון בית המשפט אם יספר בשלב זה את גרסתו החדשה, הסביר לו עו"ד תילאווי‬ ‫את המשמעות המשפטית של כבישת העדות וכי מצופה מחשוד לספר את האמת‬ ‫בהזדמנות הראשונה. למחרת היום החליף המערער את ייצוגו. יצוין כי עו"ד כבהא,‬
‫שייצג את המערער באופן פרטי, לא זומן למסור עדות.‬
‫בעדותו בבית המשפט הוסיף המערער נימוק נוסף לכבישת עדותו, והוא – כי‬ ‫התבייש מילדיו ולא רצה לספר להם את האמת (עמ' ‪ 342-341‬לפרוטוקול).‬
‫‪ .7‬משהמערער לא חלק עוד על כך שהוא גרם למות המנוחה, הצטמצמה יריעת‬ ‫המחלוקת בבית המשפט המחוזי לשאלה האם רצח המערער את המנוחה בכוונה תחילה,‬

‫‪6‬‬
‫כגרסת התביעה; או שמא התנהגותה המקנטרת של המנוחה גרמה למערער לאבד שליטה‬ ‫ולהרגה, כגרסת הסניגוריה.‬
‫פסק דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫‪ .8‬בית המשפט המחוזי סקר בפסק דינו (מפי השופטת ל' ברודי) את עיקרי הראיות‬ ‫ולאחר דיון בהן הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו.‬
‫על בסיס דוחות מומחי מז"פ שסקרו את הממצאים בזירות, ועדויות תושבת‬ ‫קריית נטפים ומאבטח בישוב, ששמעו את זעקות המנוחה בזירה ‪ ,1‬נקבע כי המערער‬ ‫תקף את המנוחה תוך שימוש באלימות קשה הן בזירה ‪ ,1‬הן בזירה ‪ ;2‬וכי לאחר שהבין‬ ‫המערער כי המנוחה אינה עוד בין החיים, שיבש באופן מתוחכם את זירה ‪ 3‬כדי לבסס‬
‫את גרסת השוד.‬
‫בהתאם לממצאי חוות דעת של ד"ר גיבס מהמכון לרפואה משפטית ועדותה‬ ‫בבית המשפט, נקבע כי מות המנוחה "נגרם מנזק חמור למוח, מחבלות קהות ישירות‬ ‫(מכות בעוצמה יחסית גדולה), קרוב לוודאי בשילוב עם חנק באמצעות אזיקון, או‬ ‫באמצעי אחר", וכי שני מנגנוני המוות היו משולבים, נפרדים או שלאחד מהם היתה‬ ‫תרומה משמעותית יותר לגרימת המוות. עוד נמצא כי פצעים ושברים בראשה של‬ ‫המנוחה נגרמו על ידי המשקולת והאבנים ספוגות הדם שנמצאו בזירה; כי המערער חנק‬ ‫את המנוחה בעודה חיה, בין באזיקון ובין בידיו; כי כמה חבלות בפניה נגרמו לאחר‬
‫מותה; וכי החבלות בגפיה העליונים הן "פצעי הגנה".‬
‫בד בבד, קבע בית המשפט המחוזי, על בסיס חוות דעתו של ד"ר קוגל מהמכון‬ ‫לרפואה משפטית, כי המערער גרם בעצמו לרוב פצעיו, וכי את האחרים ניתן להסביר‬
‫כתוצאה מהתגוננות המנוחה במהלך המאבק בין השניים.‬
‫‪ .9‬בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער אודות מערכת היחסים האידילית‬ ‫בינו לבין המנוחה, והתרשם כי זו היתה "מורכבת, והיא ידעה עליות ומורדות". צוין, כי‬ ‫המנוחה הגישה בעבר תלונה במשטרה נגד המערער בגין אלימות, וכי גרסת המערער‬ ‫באשר למזגה החם של המנוחה נסתרה בעדות הבת לינא, אותה מצא בית המשפט כנה‬
‫ומהימנה.‬

‫‪7‬‬
‫בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את גרסת המערער באשר להשתלשלות‬ ‫האירועים באותו לילה, על אף שנקבע כי "גרעין הסיפור" על דרכונה של הבת לינא‬ ‫אמיתי, ויתכן שהוויכוח בין המערער למנוחה החריף במהלך נסיעתם. עוד נקבע, כי‬ ‫המערער "טווה מערכת סבוכה, עמוקה ורחבה של שקרים, תוך ניסיון מניפולטיבי‬
‫להתאים את הגרסה, בין היתר לממצאים בשטח ולממצאים הפורנזיים".‬
‫צוין, כי המערער סיפק "הסברים שקריים וקלושים" לממצאים בזירה, שלא‬ ‫תאמו את גרסת השוד (לא נמצאו שברי זכוכית במסלול נסיעת הרכב במקום שעל פי‬ ‫הנטען הושלכה אבן שניפצה את השימשה; נמצאו סימני אבק על מושב הנוסע ועל בגדי‬ ‫המנוחה, אך לא נמצא אבק בזירה ‪ ,3‬באופן המצביע על גרירתה מהרכב; פצעי המערער‬ ‫נדמו כפצעים עצמיים); וכן כי הגרסאות השונות שמסר בזירת העבירה ובחקירותיו‬ ‫הרבות, הכוללות תיאור מפורט ועשיר של אירוע שלא היה ולא נברא, מלמדות גם הן על‬ ‫אופיו המניפולטיבי של המערער, ואינן מתיישבות עם התמונה שהציג בעדותו בבית‬
‫המשפט, לפיה הוא "שבור וכואב" כתוצאה ממות המנוחה.‬
‫בית המשפט הדגיש כי ההסברים שסיפק המערער לכבישת גרסתו עד לחקירתו‬ ‫המשלימה הם קלושים, ואינם מתיישבים עם התנהגותו בחקירתו. עוד נקבע, כי הגרסה‬ ‫הכבושה היא שקרית, אינה עולה בקנה אחד עם חלק מממצאי הזירה ואינה תואמת את‬ ‫הגרסה האחרונה שמסר במהלך עדותו, שבה נערכו "התאמות" כדי ליישבה עם יתר‬
‫הראיות.‬
‫ככלל, התרשם בית המשפט כי עדות המערער כללה שקרים ברורים וחד‬ ‫משמעיים בנושאים מהותיים היורדים לשורש העניין, שנועדו להטעות את בית המשפט,‬
‫ולפיכך הם בבחינת "ראיה עצמאית שמחזקת ואף מסייעת לכלל ראיות התביעה".‬
‫‪ .10‬אשר ליסוד הנפשי הדרוש בעבירת הרצח, נקבע כי נטילת המשקולת והאבנים‬ ‫בזירה ‪ 1‬ממלאת את דרישת ההכנה; כי ביציאת בני הזוג מבית אחותו של המערער, ולכל‬ ‫המאוחר בזירה ‪ ,1‬התגבשה אצלו ההחלטה להמית, וכי חזקת הכוונה מלמדת כי התכוון‬ ‫לתוצאה הטבעית של מעשי האלימות הקשים שנקט נגד המנוחה, אשר אכן הביאו‬
‫למותה.‬
‫הואיל וגרסת המערער נדחתה לעצמה ובשל סתירתה בממצאים בזירה, נקבע כי‬ ‫לא התקיימו היסוד הסובייקטיבי והיסוד האובייקטיבי של הקנטור: הדברים והמעשים‬ ‫המיוחסים כביכול למנוחה, בהם מעשי אלימות כלפי המערער, לא ריגשו אותו ואינם‬

‫‪8‬‬
‫עולים כדי קנטור; האלימות שהמערער נקט אינה מידתית ביחס לזו שנטען כי המנוחה‬ ‫הפעילה; טענת המערער אינה מתיישבת עם הכאת המנוחה לאחר שהייתה באפיסת‬ ‫כוחות בזירה ‪ ,1‬ועם המשך הכאתה בזירה ‪ ;2‬ויצירת מצג השווא המהירה והמתוחכמת‬ ‫לאחר מעשה (בכלל זה פציעתו העצמית וגרסתו השקרית והבדויה), אינה עולה בקנה‬
‫אחד עם אובדן שליטה רגעי.‬
‫‪ .11‬אף שהדבר לא נאמר במפורש בהכרעת הדין, דומה שהמערער הודה בעבירות‬ ‫שיבוש מהלכי משפט וידיעות כוזבות, ומכל מקום הוא הורשע בהן ואין לפנינו ערעור‬
‫בסוגיה זו.‬
‫‪ .12‬בבואו לגזור עונש למערער קבע בית המשפט המחוזי כי העונש על עבירת הרצח‬ ‫הוא מאסר עולם חובה, וכי העבירות האחרות נלוות לה ו"משרתות" את ביצועה, ועל כן‬
‫לא הוטל עונש מאסר נוסף בגינן.‬
‫לצד זאת, צוינו הנסיבות "האכזריות" שבעקבותיהן איבדו ילדי המנוחה, אחד‬ ‫מהם קטין, את אימם, והוטל הפיצוי המרבי הקבוע בחוק, ‪ 258,000‬ש"ח, שיחולק‬
‫בחלקים שווים בין ארבעת הילדים.‬
‫הטענות בערעור‬
‫‪ .13‬המערער משיג על הרשעתו ברצח ומבקש להמירה להרשעה בהריגה. לשיטתו,‬ ‫התנהגות המנוחה עובר להמתתה בידיו – קללותיה, השפלתה את המערער והכאתו על‬
‫ידה – עלתה כדי קנטור; ולא הוכח כי התקיימה בו כוונה להמית את המנוחה.‬
‫נטען כי היחסים בין המערער למנוחה היו טובים, בפרט ביום האירוע, ולא היה‬ ‫לו מניע כלשהו לרצוח אותה, באופן המחליש את ראיות המשיבה; וכי יש לקבל את‬ ‫גרסתו, שכן התנהלותו בסמוך לאחר המעשה וראיות שונות מצביעות על איבוד עשתונות‬ ‫מצידו ועל המצוקה הקשה בה היה נתון, ולא ניתן ללמוד מהם על תכנון המעשה מראש,‬ ‫כנדרש ביחס לעבירת הרצח. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי נתן משקל מופרז לשקרי‬ ‫המערער, כאשר אלו אינם מהווים תחליף לחובת המשיבה להוכיח את התקיימות יסודות‬
‫עבירת הרצח.‬
‫לחלופין, נטען כי מעשי המערער נכנסים לגדרי עבירת המתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת, לפי סעיף ‪301‬ב(ב) לחוק, שתוקן בחוק העונשין (תיקון מס' ‪,(137‬‬

‫‪9‬‬
‫התשע"ט–‪ 2019‬(להלן: תיקון ‪ ,(137‬או לגדרי עבירת הרצח ה"חדשה" בסעיף ‪ 300‬לחוק‬ ‫לאחר תיקון ‪ – 137‬והעונש על כל אחת מהן אינו מאסר עולם חובה.‬
‫‪ .14‬המשיבה ביקשה לדחות את הערעור, משאין לטענתה עילה להתערב בפסק דינו‬ ‫של בית המשפט המחוזי.‬
‫צוין כי המערער לא השיג במפורש על ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו‬ ‫לחובתו, וממילא אין מקום להתערב בהם.‬
‫נטען כי מכוח חזקת הכוונה וקביעות עובדה שונות הוכחה החלטה מצד המערער‬ ‫להמית את המנוחה, וכי יש לדחות את הטענה הכבושה בדבר קנטור, הן מחוסר אמון‬ ‫בה, הן משאין די בה כדי למלא אחר דרישות הקנטור. אשר לשקרי המערער, צוין כי אלו‬ ‫הביאו לדחיית טענה שאמורה להקים ספק סביר לזכותו, ומנגד התביעה עמדה בחובתה‬ ‫להוכיח את התקיימות יתר יסודות העבירה. כן נזכר כי התביעה אינה חייבת להוכיח מניע‬
‫לרצח.‬
‫לעמדת המשיבה, מעשי המערער אינם חוסים תחת הנסיבות המקילות שבסעיף‬ ‫‪301‬ב(ב), ומנגד יש בהם נסיבות מחמירות של אכזריות מיוחדת או התעללות גופנית‬
‫שבסעיף ‪301‬א(א)‪ (7)‬לחוק, ועל כן העונש עליהם נותר מאסר עולם חובה.‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪ .15‬כלל נקוט בידינו כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי עובדה‬ ‫ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בלבד. בנסיבות דנן,‬ ‫לא צלח המערער את המשוכה הגבוהה שהציב הכלל האמור לפניו. לאחר שבחנתי את‬ ‫טענותיו לאור חומר הראיות הרב, ובפרט לנוכח הודעתו המשלימה (ת‪ (34/‬ועדותו בבית‬ ‫המשפט, באתי לכלל מסקנה כי בדין הורשע בדינו, ואין מקום להתערב בקביעותיו של‬
‫בית המשפט המחוזי.‬
‫אבאר במה דברים אמורים, בהתאם למתווה שהניח המערער בטענותיו.‬
‫‪ .16‬המערער טוען, כזכור, כי לא הוכח שהתגבשה אצלו "כוונה תחילה" להמית את‬ ‫המנוחה, ובכלל זה לא התקיימו אצלו שלושת יסודות המשנה המנויים בסעיף ‪301‬(א)‬ ‫לחוק העונשין, בנוסחו לפני התיקון לחוק: כי "החליט להמית" את הקורבן; "בלי‬

‫‪10‬‬
‫שקדמה התגרות בתכוף למעשה"; "ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר‬ ‫שבו המית אותו".‬
‫מבין יסודות אלו, המערער מיקד את טענותיו בהיעדר התקיימותם של שני‬ ‫רכיבים: הרכיב הראשון, "ההחלטה להמית", שכן לגרסתו בשום שלב הוא לא קיבל‬ ‫החלטה להמית את המנוחה; והרכיב השני, היעדר הקנטור, מאחר שלגרסתו התגרותה של‬
‫המנוחה בו הביאה אותו לביצוע המעשה תוך איבוד עשתונותיו.‬
‫‪ .17‬נסיבות המתתה של המנוחה בידי המערער מעידות באופן ברור ומפורש על‬ ‫התקיימותה של "חזקת הכוונה", קרי, כי המערער התכוון לתוצאה הטבעית של מות‬
‫המנוחה כתוצאה מהאלימות הקשה שהפעיל כלפיה.‬
‫בהקשר זה, קבע בית המשפט המחוזי, כממצאי עובדה, כי המערער הכה את‬ ‫המנוחה בראשה בחוזקה באמצעות אבנים ומשקולת כבדה, וכי המשיך לחבול בה גם‬ ‫בזירה השניה, כאשר פרפרה בין חיים למוות. המערער לא הרפה ממנה גם לאחר שהשיבה‬ ‫את נשמתה לבורא, הוסיף להכותה וחנק אותה באמצעות אזיקון שהידק לצווארה, כך‬ ‫שמותה היה ודאי, אם בחניקה אם בסקילה. בשום שלב של מסכת האלימות הקשה,‬
‫בשלוש הזירות השונות, לא הזעיק המערער עזרה רפואית.‬
‫חוות הדעת של ד"ר גיבס באשר להיקפן ומיקומן של הפגיעות בגוף המנוחה‬ ‫ולאופן בו הן נגרמו – ובין היתר למעלה מ‪ 30-‬פצעי קרע בראשה ושברים רבים‬ ‫בגולגולתה, וכן מראן של חבלות אלו בתמונות שהוגשו לעיוננו, אינם מותירים מקום‬ ‫לספק באשר לכוונותיו של המערער. אלו מעידים כאלף עדים על רצונו להמית את‬
‫המנוחה באכזריות ובדם קר.‬
‫‪ .18‬המערער ביקש לסתור את חזקת הכוונה, באמצעות טענתו לפיה לא הוכח מניע‬ ‫מצידו להמתת המנוחה. לא זו בלבד, אלא שלטענתו, היעדר מניע לרצח המנוחה מחד‬ ‫גיסא, וקיומה של מערכת יחסים קרובה וחיובית בינו לבינה מאידך גיסא, בפרט ביום‬
‫האירוע, מחלישים מאוד את התשתית הראייתית התומכת בהרשעתו.‬
‫אכן, כפי שנקבע בהכרעת הדין, "המאשימה לא טענה בכתב האישום לקיומו של‬ ‫מניע, וגם בהשתלשלות האירועים ביום האירוע אין אינדיקציה למניע מסוים לקטילת‬ ‫חייה של המנוחה. סוגיית המניע עלתה בחקירה במשטרה, אשר לא העלתה דבר בנקודה‬
‫זו". אך בכך אין כדי להועיל למערער.‬

‫‪11‬‬
‫כידוע, במישור האחריות הפלילית אין צורך להוכיח מניע מצד נאשם כדי לבסס‬ ‫את אשמתו בעבירת הרצח, שהרי מניע אינו יסוד מבין יסודות העבירה (ראו ע"פ‬ ‫‪ 8808/14‬פחימה נ' מדינת ישראל, בפסקה ‪ .((10.1.2017) 59‬לצד זאת, "מניע והיעדר‬ ‫מניע יכולים להוות ראיה נסיבתית, שעוצמתה משתנה ממקרה למקרה על פי נסיבותיו"‬
‫ע"פ ‪ 7253/14‬פינקלשטיין נ' מדינת ישראל, בפסקה ‪.((16.11.2015) 51‬‬
‫בנסיבות דנן, איני סבור כי יש לייחס משקל רב לטענת המערער לפיה חייו‬ ‫המשותפים עם המנוחה התנהלו על מי מנוחות, ומכאן שלא יכול היה להיות לו מניע‬ ‫ליטול את חיי המנוחה. למרבה הצער, המנוחה עצמה, אשר התלוננה בעבר על אלימות‬ ‫שהפעיל נגדה, אינה עוד בין החיים כדי לסתור טענתו זו, ואף בית המשפט המחוזי‬
‫התרשם כי רב הנסתר על הנגלה, בכל הנוגע למערכת היחסים בין השניים.‬
‫מכל מקום, כוונותיו הנסתרות של המערער בביצוע המעשה נותרו אמנם‬ ‫עלומות; אך איני סבור כי יש בכך כדי לסתור את חזקת הכוונה, לפיה המערער התכוון‬ ‫לתוצאה הטבעית והמצערת של מעשיו, ואף רצה בהתגשמותה. זאת ועוד, היעדרו של‬ ‫מניע ברור מצד המערער אינו מחליש את הראיות הברורות העומדות לחובתו,‬
‫והמצביעות על האלימות הקטלנית שהפעיל כלפי המנוחה.‬
‫‪ .19‬ומכאן, לטענתו העיקרית של המערער, לפיה המנוחה קנטרה אותו עובר למעשה.‬ ‫לגרסתו (זו שהוצגה בבית המשפט, להבדיל מזו שהוצגה במסגרת חקירתו המשלימה‬ ‫ת‪ ,(34/‬לאחר שיצאו מבית אחותו, התחדש הוויכוח בינו לבין המנוחה בנושא חידוש‬ ‫הדרכון של בתם, ובמהלך הוויכוח צעקה עליו המנוחה, קיללה אותו, ירקה עליו, זרקה‬ ‫עליו שקית ובתוכה משקולת וחבטה את ראשה שלה באבנים. התנהגותה זו השפילה‬ ‫אותו, וגרמה לו לכדי איבוד עשתונות ואבדן שליטה על מעשיו (עמ' ‪ 399 ,287‬ו‪499-‬‬
‫לפרוטוקול).‬
‫גרסה כבושה זו של המערער נמסרה לראשונה רק בתשובה לאישום, לאחר‬ ‫שנחשף למלוא חומר הראיות, ולאחר שהחזיק בגרסת השוד לאורך כל חקירותיו הרבות‬ ‫במשטרה קודם להגשת כתב האישום, ומכאן חולשתה הרבה. בנסיבות אלו, צודקת באת-‬ ‫כוח המשיבה בטענתה כי יש לבחון את גרסתו האחרונה של המערער בזהירות כפולה‬ ‫ומכופלת: גם מעצם היותה כבושה; גם בשל כך שהמערער מודה ששיקר בחקירותיו‬ ‫הרבות; וגם, ובעיקר – מאחר שבנקודת הזמן בה נמסרה הגרסה היה בידי המערער‬

‫‪12‬‬
‫להתאימה ככל הניתן לראיות שהוצגו לחובתו (ראו והשוו ע"פ ‪ 2960/14‬חזן נ' מדינת‬ ‫ישראל, בפסקה ‪.((18.1.2017) 18‬‬
‫בענייננו, שני ההסברים שסיפק המערער לכבישת גרסת הקנטור לא הניחו את‬ ‫דעתו של בית המשפט המחוזי, ולא בכדי. הנימוק הראשון – לפיו המערער כבש את‬ ‫גרסתו בעצת סנגוריו – נדחה על ידי בית המשפט לאחר שעדותו של עו"ד תילאווי‬ ‫התקבלה כמהימנה, לעומת גרסת המערער לענין זה, שהיתה על פי התרשמותו של בית‬ ‫המשפט "שקרית ומסולפת" (כאשר עו"ד כבהא לא זומן כלל לתמוך בטענת של‬ ‫המערער). הנימוק השני – לפיו בוש המערער מילדיו והעדיף שלא לספר את האמת –‬ ‫נדחה אף הוא, מאחר שלא עלה בקנה אחד עם התנהגות המערער בחקירתו, תוך שנקבע‬
‫כי "כבישת הגרסה נועדה להגן על עורו של הנאשם, ולא על נפשם של הילדים".‬
‫בממצאי עובדה ומהימנות מפורשים וברורים אלה, לא מצאתי כל הצדקה‬ ‫להתערב.‬
‫‪ .20‬אף לגופה, גרסת הקנטור שמסר המערער אינה משכנעת כלל.‬
‫ראשית, מאחר שקיימות סתירות מהותיות בנושאים מרכזיים בין הגרסה כפי‬ ‫שהוצגה בהשלמת החקירה (ת‪ (34/‬לבין תיאור הדברים בעדות המערער בבית המשפט,‬
‫באופן המלמד כי המערער ניסה "לשפר" את גרסתו ולהתאימה לראיות אחרות.‬
‫כך למשל, טען המערער בחקירתו כי קטטה אלימה בינו לבין המנוחה פרצה רק‬ ‫בזירה ‪ ,2‬אולם משהשכיל להבין כי טענה זו אינה מתיישבת עם הממצאים שנמצאו ביתר‬
‫הזירות, שינה גרסתו, ובעדותו בבית המשפט טען לאלימות בשלוש הזירות.‬
‫סתירה נוספת נמצאה בין גרסת המערער בחקירה לעדותו בבית המשפט בענין‬ ‫הזירה בה נעשה שימוש במשקולת, כאשר לאחר שעומת עם העובדה שהמשקולת נמצאה‬
‫קבורה בזירה ‪ ,1‬שינה את גרסתו כך שתתאים לממצא זה.‬
‫ולבסוף, סתירה מהותית נוספת נגעה למועד פרוץ הוויכוח הנטען עם המנוחה:‬ ‫בעוד שבחקירתו המשלימה מסר המערער כי עוד בבית אחותו התנהל ויכוח קולני מלווה‬ ‫בצעקות בינו לבין המנוחה אודות דרכונה של הבת, הרי שלאחר שאחות המערער העידה‬ ‫כי לא כך קרה, שינה המערער את גרסתו ומסר כי הוויכוח פרץ רק לאחר שיצאו מבית‬
‫האחות.‬

‫‪13‬‬
‫‪ .21‬שנית, אף לו היתה גרסת המערער נכונה, ואכן פרץ ויכוח נוקב בינו לבין המנוחה‬ ‫אודות הדרכון ויחסו לבת, ואף אם התגלגל הוויכוח לכדי צעקות רמות, השפלות ותגרת‬ ‫ידיים כפי שתיאר, אין בכך כדי לעמוד במבחנים המצטברים שנקבעו בפסיקה לצורך‬
‫הגדרת "קנטור", או "התגרות בתכוף למעשה" כמובנה בסעיף ‪301‬(א) לחוק.‬
‫אף בהתאם לתיאוריו של המערער, ויכוח זה, והתגרה שעל פי הנטען התפתחה‬ ‫בעקבותיו, אינם פתאומיים, קשים וחריפים במידה ששללה מהמערער את היכולת לחשוב‬ ‫ולהבין את תוצאות האלימות שנהג בה. לא ניתן לומר כי ההתגרות מצד המנוחה, ככל‬ ‫שאכן היתה, התרחשה בסמיכות זמנים למכות הקשות שהפליא בה המערער, בשלוש‬ ‫זירות שונות, כאשר בין זירה לזירה נסעו השניים ברכבם, באופן שניתנה למערער שהות‬ ‫להרפות מהמנוחה ולחדול ממעשיו. ועוד, אין כל מתאם או יחס סביר, ולו באופן קלוש,‬ ‫בין ההתגרות הנטענת מצד המנוחה לבין עוצמת התגובה מצד המערער, שהכה והכה בה‬
‫ללא רחם עד שנפחה את נשמתה.‬
‫המסקנה היא אפוא כי ההתגרות הנטענת מצד המנוחה אינה עומדת באמת המידה‬ ‫הסובייקטיבית, כך שלא ניתן לקבוע כי בעקבותיה איבד המערער את שליטתו העצמית‬ ‫וביצע את המעשה הקטלני מבלי להתכוון לתוצאותיו (ראו ע"פ ‪ 2589/15‬וינוקורסקי נ'‬
‫מדינת ישראל, בפסקה ‪ ,23‬וההפניות שם ‪.((29.10.2018)‬‬
‫יתר על כן, אין להעלות על הדעת כי אדם סביר בנעליו של המערער, יכה את‬ ‫רעייתו למוות באובדן מוחלט של שליטה, אך בשל ויכוח מסוג זה שפרץ, על פי הנטען,‬ ‫בין המערער למנוחה, אף אם נלוותה לו תגרת ידיים. תגובה זו לא רק שאינה סבירה, אלא‬ ‫אף אינה ראויה ואין לקבלה, ועל כן אינה באה אף בגדריו של המבחן האובייקטיבי לקיומו‬ ‫של קנטור, הבוחן האם אדם סביר, לוּ היה נתון במצבו של הנאשם הקונקרטי, עלול היה‬
‫לאבד את שליטתו העצמית, ולפעול בדרך הקטלנית שבה נהג (ראו שם, בפסקה ‪.(24‬‬
‫‪ .22‬אף את טענות המערער לקיומו של "קנטור מתמשך", שנטענו בשפה רפה, יש‬ ‫לדחות מכל וכל (לדוקטרינת "קנטור מתמשך" במקרים של התגרויות מתמשכות‬ ‫ומצטברות מצידו של קרבן העבירה, ראו: ע"פ ‪ 746/14‬היילו נ' מדינת ישראל, בפסקה‬
‫‪ 72‬לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר ‪.((31.5.2016)‬‬
‫טענה זו של המערער אינה עולה בקנה אחד עם תיאורו בעדותו את מערכת‬ ‫היחסים הנינוחה, לשיטתו, עם המנוחה; תיאור שעליו חזר גם בנימוקי הערעור מטעמו‬

‫‪14‬‬
‫(שם, בעמ' ‪ .(3‬אף בהתנהגותה הנטענת של המנוחה בעת הנסיעה ברכב לא ניתן לראות‬ ‫כ"קנטור מתמשך", שהרי לאחר שחבל בה המערער אנושות בזירה ‪ ,1‬אין זה מתקבל על‬
‫הדעת שמצבה הפיזי באותה עת איפשר לה לבצע פעולות העולות כדי קנטור.‬
‫‪ .23‬המערער הוסיף וטען, כי שגה בית המשפט המחוזי משנתן משקל מופרז לשקריו,‬ ‫וכי בעשותו כן, הקל בנטל הראיה המוטל על המשיבה להוכיח את התקיימות יסודות‬
‫עבירת הרצח.‬
‫אף טענה זו אין בידי לקבל.‬
‫אכן, התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהמערער היתה שלילית ביותר, בין‬ ‫היתר בשל הגרסה השקרית שהציג עוד בזירת האירוע ובמשך חקירותיו הרבות במשטרה;‬ ‫וכן בשל שקריו בעדותו בבית המשפט, במהלכה ניסה באופן מניפולטיבי להתאים את‬ ‫גרסתו לממצאים הפורנזיים, לממצאים שנתגלו בזירות, ולעדויות אחרות. לנוכח ממצאי‬ ‫מהימנות ברורים אלה, לא מצא בית המשפט ליתן אמון בגרסתו, ואף ראה בשקרי‬
‫המערער "ראיה עצמאית שמחזקת ואף מסייעת לכלל ראיות התביעה".‬
‫בקביעתו זו הילך בית המשפט המחוזי בדרך שהותוותה בפסיקתו של בית משפט‬ ‫זה ביחס למשקלם הראייתי של שקרי נאשם. כידוע, ניתן לראות בשקרי נאשם ראיה‬ ‫עצמאית המהווה חיזוק ואף סיוע לראיות התביעה כאשר מדובר בשקרים מהותיים‬ ‫היורדים לשורשו של ענין, ומבלי שניתן להם הסבר מספק; כאשר השקר מכוון לסיכול‬ ‫החקירה המשטרתית ולהטעיית בית המשפט; כאשר השקר ברור וחד משמעי; כאשר דבר‬ ‫השקר הוכח ככזה בעדות חיצונית עצמאית; וכאשר השקר נוגע ישירות לעבירה בגינה‬ ‫עומד הנאשם לדין, ואינו נובע מעילה אחרת, שאינה רלוונטית לצורך בירור האשמה‬
‫(ע"פ ‪ 8948/12‬נמר נ' מדינת ישראל, בפסקה ‪.((1.2.2016) 37‬‬
‫שקרי המערער דנן באשר לנסיבות מותה של המנוחה – החל מטשטוש הזירה‬ ‫וביום גרסת השוד, וכלה בשקריו בעדותו הפתלתלה – ממלאים אחר התנאים האמורים,‬
‫ועל כן בדין ניתן להם משקל ראייתי מסוים במסגרת המסקנה המרשיעה.‬
‫יחד עם זאת, בשונה מטענת המערער, המשקל שניתן לשקריו לא החליף את‬ ‫חובת המשיבה להוכיח את כל יסודות העבירה. בית המשפט המחוזי דן בפירוט בתשתית‬ ‫הראייתית הרחבה שהציגה המשיבה, והיא זו שעמדה לחובת המערער והביאה להרשעתו‬
‫בדינו.‬

‫‪15‬‬
‫‪ .24‬משדחיתי את כל טענות המערער באשר לאי-התקיימותם של יסודות המשנה‬ ‫המגבשים את היסוד הנפשי של "כוונה תחילה", ומשלא מצאתי ממש גם בטענותיו‬ ‫הנוספות של המערער, אין לי אלא לקבוע כי הרשעת המערער בעבירה של רצח בכוונה‬
‫תחילה בדין יסודה.‬
‫‪ .25‬אך בכך לא תמה דרכו של הערעור. המערער הוסיף וטען טענות הנוגעות‬ ‫להשלכות תיקון ‪ 137‬לחוק העונשין על עניינו, כאשר במוקד אותן טענות ניצבת הנחתו‬ ‫כי התיקון לחוק מקל עמו במובן זה שיש להרשיעו בעבירה אחרת מהעבירה בה הורשע,‬
‫אשר לצידה קבוע עונש חמור פחות מזה שהוטל עליו.‬
‫‪ .26‬תיקון ‪ 137‬לחוק העונשין קובע, באשר לתחולתו בזמן, כי אם טרם ניתן פסק דין‬ ‫חלוט על עבירה שבוצעה קודם למועד התחילה, יש לבחון את הדין הישן במלואו ואת‬ ‫הדין החדש במלואו, ולהחיל את המקל מביניהם (סעיף ‪25‬(ב) לתיקון ‪ 137‬בשילוב סעיף‬ ‫‪5‬(א) לחוק; ראו ע"פ ‪ 8965/18‬מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(3.11.2019) 41‬ע"פ‬
‫‪ 940/19‬גרייב נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((5.4.2020) 19‬‬
‫לאחר שבחנתי את הדינים כאמור, באתי לכלל מסקנה כי התיקון אינו משפיע‬ ‫בפועל על עניינו של המערער, שכן מחד גיסא אין מקום להרשיעו בעבירה של "המתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת", לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק, ומאידך גיסא, אין לגזור‬ ‫את דינו בהתאם לעונש הקבוע לצד עבירת הרצח הבסיסית (סעיף ‪300‬(א) לחוק), הפחות‬
‫מעונש של מאסר עולם חובה. אבאר במה דברים אמורים.‬
‫‪ .27‬טענתו הראשונה של המערער היא כי עניינו נכנס לגדרי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק,‬ ‫העוסק בעבירת המתה באחריות מופחתת בנסיבות בהן המית הנאשם את הקורבן בתכוף‬ ‫לאחר התגרות מצידו ובתגובה לאותה התגרות (קנטור). העונש הקבוע בצידה של עבירה‬
‫זו הוא ‪ 20‬שנות מאסר לכל היותר (סעיף ‪301‬ב).‬
‫וזו לשונו של סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק:‬
‫"על אף האמור בסעיפים ‪ 300‬ו‪301-‬א, הגורם בכוונה או‬ ‫באדישות למותו של אדם באחת מהנסיבות המפורטות‬
‫להלן, דינו – מאסר עשרים שנים:‬ ‫‪ (1)‬המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם‬ ‫ובתגובה לאותה התגרות, ובלבד שמתקיימים שניים‬
‫אלה:‬

‫‪16‬‬
‫(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה‬ ‫ניכרת לשלוט בעצמו;‬
‫(ב) יש בקושי האמור בפסקת משנה (א) כדי‬ ‫למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול‬
‫נסיבות העניין".‬
‫הניסוח החדש של סוגיית הקנטור שונה מהדין הישן בכמה היבטים. ראשית,‬ ‫בעבר היעדר הקנטור שימש יסוד בעבירת הרצח, ואילו כעת התקיימות הקנטור היא נסיבה‬ ‫שיוצרת הסדר ענישה מקל (מכאן נובע היבט אפשרי נוסף, והוא השאלה על מי מוטל‬ ‫נטל ההוכחה בדבר קנטור). שנית, ההיבט הסובייקטיבי של הקנטור הועמד בחוק החדש‬ ‫על קושי "במידה ניכרת", אם כי גם לפי הדין הקודם דובר במעשה "מתוך סערת רוח,‬ ‫אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית" (דנ"פ ביטון, בעמ' ‪ .(682‬שלישית, המבחן‬ ‫האובייקטיבי, שעוגן בעבר בפסיקה בתור קושי של אדם סביר לשלוט בעצמו, הפך‬
‫למבחן נורמטיבי המתבטא בהפחתת "אשמתו של הנאשם".‬
‫‪ .28‬ועדת קרמניצר שבחנה את עבירות ההמתה, ושבעקבות הדוח שלה התקבל תיקון‬ ‫‪ ,137‬הסבירה כי אמת המידה של אדם סביר אינה הולמת את בחינת ההתחשבות בקנטור,‬ ‫מאחר שלכאורה אדם סביר שולט ברוחו ואינו הורג עקב איבוד שליטה, ומפני שהיא‬
‫יוצרת דימוי שגוי כאילו קנטור מקנה צידוק להריגה.‬
‫על כן הוצע לעגן מבחן נורמטיבי הולם בשתי דרכים. ראשית, מבחינה‬ ‫סובייקטיבית ההתגרות תיצור "קושי רב" לנאשם לשלוט בעצמו. שנית, מבחינה‬ ‫אובייקטיבית הקושי ממתן את אשמת הנאשם במכלול נסיבות המקרה (הצוות לבחינת‬ ‫יסודות עבירות ההמתה דין-וחשבון ‪ .((2011) 34–31‬הודגש כי מדובר רק ב"מעשים בלתי‬ ‫לגיטימיים במהותם – מנקודת מבט חברתית-מוסרית חיצונית לנאשם, שיש להם‬
‫פוטנציאל משמעותי של הקנטה והרגזה". עוד צוין:‬
‫"על מנת שאשמת העושה תפחת באופן משמעותי, צריך‬ ‫להתקיים יחס הולם בין טיב ומידת ההתגרות לבין‬ ‫הפגיעה הניכרת בשליטה העצמית, שנגרמה על ידה‬ ‫(להבדיל מהתגובה הקטלנית). לא כל המתה במצב של‬ ‫איבוד ניכר של שליטה עצמית, בעקבות עלבון או אפילו‬ ‫הרמת יד, משקפת רמת אשמה שהיא פחותה משמעותית‬ ‫מרמת האשמה המאפיינת רצח. השאלה אם היא כזו, אם‬ ‫לאו, תלויה במידה רבה בשאלה, האם בנסיבות המיוחדות‬ ‫של המקרה, איבוד העשתונות של הממית כשלעצמו (אך‬ ‫לא, בשום פנים, המעשה הקטלני שלו), נוכח ההתגרות‬ ‫שהביאה לכך, ראוי להבנה של החברה, כביטוי לחולשת‬ ‫הטבע האנושי. לא ניתן להשיב על שאלה זו באופן‬ ‫מופשט, אלא רק תוך בחינה מפורטת ומדוקדקת של‬

‫‪17‬‬
‫נסיבות המקרה. לא אחת, כדי להשיב לשאלה האמורה,‬ ‫צריך יהיה לבחון לא רק את ההתגרות, אלא גם את מה‬ ‫שקדם לה, ולעתים אף את מערכת היחסים בין הצדדים"‬ ‫(שם, בעמ' ‪ ;33‬עוד על השיקולים שבבסיס הצעת הצוות‬ ‫ראו אוהד גורדון "נוסחת הקִנטור" משפטים מד ‪159‬‬
‫‪.((2013)‬‬
‫יצוין כי קבלת טענת קנטור אינה פוטרת מאחריות פלילית ומעונש. היא מסמלת‬ ‫הכרה באחריות פלילית במידה פחותה (כעולה מתוצאות קבלת הטענה ומשמו של סעיף‬ ‫החוק, על אף כוחו המוגבל בפרשנות חוק. ראו דנ"פ ‪ 2980/04‬אויקו נ' מדינת ישראל,‬ ‫פ"ד ס‪ .((2005) 49 ,34 (4)‬לצד זאת, היא מפחיתה את העונש המרבי שאפשר לגזור,‬
‫ממאסר עולם (חובה או רשות) או ‪ 30‬שנות מאסר – ל‪ 20-‬שנות מאסר.‬
‫‪ .29‬בהצעות החוק שהביאו לחקיקת תיקון ‪ 137‬שונה המונח "קושי רב" לגבי יכולת‬ ‫הנאשם לשלוט בעצמו, ל"במידה ניכרת" (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' ‪ (124‬(עבירות‬ ‫המתה), התשע"ו–‪ ,2015‬ה"ח ‪ 174 ,166‬(להלן: הצעת החוק הממשלתית); הצעת חוק‬ ‫העונשין (תיקון – עבירות המתה ורשלנות), התשע"ו–‪ ,2015‬פ‪ 2321/20/‬(להלן: הצעת‬ ‫החוק הפרטית)). דברי ההסבר להצעות החוק נימקו את ההסדר החדש בדומה לטעמים‬ ‫שהובאו בדוח ועדת קרמניצר, והובהר עוד כי ישנה דרישה "לתגובה אמוציונאלית עזה‬ ‫להתגרות, אשר פגעה בצורה קשה ביכולת השליטה העצמית של הנאשם" (דברי ההסבר‬ ‫להצעת החוק הממשלתית, בעמ' ‪ ;175‬דברי ההסבר להצעת החוק הפרטית, בעמ' ‪–12‬‬
‫‪.(13‬‬
‫במהלך הכנת הצעות החוק לקריאות השנייה והשלישית נערכו בוועדת החוקה,‬ ‫חוק ומשפט של הכנסת דיונים רבים בסוגיית הקנטור. בין היתר, היו שסברו כי אין להכיר‬ ‫בטענת קנטור כלל, היו שהגבילו את הקנטור לעבירת רצח בנסיבות מחמירות בלבד, והיו‬ ‫שביקשו להגדיר את הקנטור בתור עבירה מסוג פשע או עוון. לבסוף התקבל הנוסח‬
‫שבהצעות החוק.‬
‫חברי הוועדה דנו בקושי בשימוש ב"מונחי שסתום" שאינם מאפשרים להגדיר‬ ‫במדויק מתי יתקיים קנטור (ראו למשל פרוטוקול ישיבה מס' ‪ 596‬של ועדת החוקה, חוק‬ ‫ומשפט, הכנסת ה‪ ,((7.5.2018) 45 ,20-‬ועלתה לדיון האפשרות לשילוב בין המבחן‬ ‫הסובייקטיבי למבחן נורמטיבי. כך סיכמה את הדברים נציגת מחלקת הייעוץ והחקיקה‬
‫במשרד המשפטים:‬
‫"... בית המשפט צריך לשים לב למכלול נסיבות העניין‬ ‫ולהתחשב בכל מה שקשור לנסיבות העניין שהוא רלוונטי.‬

‫‪18‬‬
‫במובן הזה זה לא כמו מבחן האדם הסביר היום. הוא‬ ‫מתחשב בנסיבות הקונקרטיות בפניו, כולל זהות העושה‬ ‫והסיטואציה ומערכת היחסים בין הצדדים. הוא לוקח‬ ‫בחשבון את מכלול הנסיבות ומביא את נקודת המבט‬ ‫הנורמטיבית מוסרית ערכית של החברה" (דברי עו"ד לילך‬ ‫וגנר, פרוטוקול ישיבה מס' ‪ 560‬של ועדת החוקה, חוק‬
‫ומשפט, הכנסת ה‪.((20.2.2018) 32 ,31–30 ,20-‬‬
‫‪ .30‬יוצא מהאמור כי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬קובע תנאי סובייקטיבי ותנאים נורמטיביים‬ ‫להתקיימות קנטור. התנאי הסובייקטיבי הוא שהנאשם עצמו אכן התקשה מאוד לשלוט‬ ‫בעצמו. התנאים הנורמטיביים מתבטאים במונחים שונים: "בתכוף", "התגרות",‬ ‫"התקשה במידה ניכרת", "למתן את אשמתו" (ותנאי זה יש לבחון "בשים לב למכלול‬
‫לנסיבות העניין", כלומר נוסף לו היבט סובייקטיבי-קונקרטי).‬
‫תנאי התכיפות וההתגרות נמנו עוד בדין הישן וזכו לפרשנות בפסיקה. השאלה‬ ‫אם פרשנותם נותרה כשהיתה, ופרשנות המונחים הנוספים – ראוי שיידונו במקרים‬ ‫מתאימים. אני סבור כי במקרה זה אין צורך לבחון סוגיות אלו, שכן כפי שדנתי לעיל,‬
‫המערער אינו עומד בתנאי הסובייקטיבי לקנטור.‬
‫‪ .31‬לפי הקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי, אשר כאמור אין מקום‬ ‫להתערב בהן, הקנטור הנטען כלל לא התרחש. אף אם המנוחה עלבה במערער והכתה‬ ‫אותו קלות, הדבר לא חרג ממה שעשתה לו בעבר, לדבריו; ניסיון העבר מלמד כי אין‬ ‫בכך כדי לגרום לו איבוד עשתונות, ועל כל פנים לא הוסבר מדוע דווקא בפעם הזו לא‬
‫שלט המערער במעשיו.‬
‫יתר על כן, כפי שצוין שם, המערער נקט אלימות קשה כלפי המנוחה בזירה ‪1‬‬ ‫ובזירה ‪ ,2‬ובין לבין המשיך בנסיעה איתה. גם אם גרסתו הייתה נכונה, טענת איבוד‬ ‫שליטה אינה מתיישבת עם אורך הזמן של מעשיו, ולכל הפחות היה עליו להפסיק את‬ ‫האלימות לפני זירה ‪ .2‬המסקנה היא כי גם לפי הדין החדש אין המערער עומד בתנאי‬
‫הקנטור.‬
‫‪ .32‬טענתו השניה של המערער היא כי יש לגזור את דינו בהתאם לעונש הקבוע לצד‬ ‫עבירת הרצח הבסיסית (סעיף ‪300‬(א) לחוק), כך שמסור לבית המשפט שיקול דעת‬ ‫בקביעת מידת העונש. זאת, משום שדין זה מקל בהשוואה לדין קודם לתיקון ‪ ,137‬שעל‬ ‫פיו משהורשע אדם בעבירה של רצח בכוונה תחילה, יושת עליו עונש מאסר עולם חובה.‬

‫‪19‬‬
‫אף טענה זו דינה להידחות.‬
‫‪ .33‬כידוע, תיקון ‪ 137‬ביטל את ההבחנה שהיתה קיימת בין הריגה לרצח, שתי‬ ‫העבירות העיקריות של גרימת מוות ביסוד נפשי של מחשבה פלילית (להבדיל מרשלנות).‬ ‫נקבעה בו עבירה בסיסית של רצח בכוונה או באדישות, שעונשה מאסר עולם שאינו חובה‬ ‫(סעיף ‪300‬(א) לחוק. לפי סעיף ‪311‬א, מדובר במאסר לתקופה בלתי קצובה או במאסר‬
‫עד שלושים שנים).‬
‫לצידה של עבירת הרצח הבסיסית, נקבעה עבירת רצח בנסיבות מחמירות‬ ‫המנויות בחוק (סעיף ‪301‬א), וביניהן נסיבה לפיה: "המעשה נעשה באכזריות מיוחדת,‬
‫או תוך התעללות גופנית או נפשית בקורבן" (סעיף ‪301‬א(א)‪.((7)‬‬
‫העונש הקבוע לצד עבירת רצח בנסיבות מחמירות הוא מאסר עולם חובה בלבד,‬ ‫להוציא נסיבות חריגות שלא נטען כי מתקיימות כאן (סעיף ‪301‬א(ב)).‬
‫‪ .34‬בענייננו מוסכם כי המערער גרם בכוונה למות המנוחה. מקובלת עליי עמדת‬ ‫המשיבה, לפיה ברצח המנוחה על ידי המערער התקיימה הנסיבה המחמירה של גרימת‬
‫המוות "באכזריות מיוחדת" שבסעיף ‪301‬א(א)‪ (7)‬לחוק.‬
‫ריבוי מעשי האלימות כלפי המנוחה וריבוי הפגיעות בה; השימוש באבנים‬ ‫ובמשקולת – שני סוגים של אמצעי המתה מכאיבים – לצד חנק באזיקון; אורך הזמן של‬ ‫מעשי האלימות, לכל הפחות מהעצירה בזירה ‪ ,1‬עבור בנסיעה לזירה ‪ 2‬ועד למותה של‬ ‫המנוחה במהלך העצירה שם; ולצידם העובדה כי המערער עשה את כל אלו לאשתו, אם‬ ‫ילדיו – כל אלו ממלאים את דרישת הסעיף. צירוף מאפיינים אלו מעלה את מידת‬ ‫האכזריות שבמעשי המערער לדרגה גבוהה יותר מזו שברוב הגדול של מעשי הרצח‬
‫שבאים לפני בתי המשפט.‬
‫אדגיש כי המונח "באכזריות מיוחדת" מעניק שיקול דעת רב לבתי המשפט,‬ ‫ואפשר כי רצוי לקבוע אמות מידה מנחות ליישומו. זאת רצוי לעשות לאחר שבתי המשפט‬
‫יצברו ניסיון ביישום נסיבה מחמירה זו.‬
‫‪ .35‬מכל מקום, בנסיבות דנן, לא יכולה להיות מחלוקת באשר להתקיימותה של‬ ‫הנסיבה המחמירה.‬

‫‪20‬‬
‫למעשה ההמתה אמנם לא היו עדי ראיה, אך שני עדים מסרו עדות באשר לצעקות‬ ‫השבר ששמעו בליל האירוע בסמוך לזירה ‪ .1‬אלו העידו על זעקות הכאב של המנוחה‬ ‫בעודה מוכה אל מותה, אותן תיארו כ"אישה שצועקת על מוות של משו מתוך כאב, זה‬ ‫היה קולות עולים ויורדים ללא הפסקה" (ראו הודעתו של מוסה סהלו מיום ‪,25.10.2016‬‬ ‫ת‪56/‬א, עמ' ‪ 1‬שורות ‪ ;(9-8‬וכ-"שאגות, משהו לא רגיל, שאגות, משהו שיוצא מהבטן,‬ ‫... משהו היסטרי"; "[צעקה של] מצוקה אמיתית ... אני מהצעקה הזו רעדתי, ולא‬ ‫הצלחתי לחזור לישון, זה צעקה ... משהו שיוצא מאין כוחות. משהו לא אמיתי" (ראו‬
‫עדותה של בת שבע מנקדי, עמ' ‪ 73‬ו‪ 76-‬לפרוטוקול).‬
‫למשמע תיאור מצמרר זה, ניתן אך לדמיין את הכאב והסבל שהיו מנת חלקה של‬ ‫המנוחה בשעה שהמערער הלם בה ללא רחם, עד כלות, עת נפחה את נשמתה בייסורים‬ ‫קשים. אין זאת אלא כי המערער המית את המנוחה "באכזריות מיוחדת", והעונש הראוי‬
‫לו הוא אפוא עונש מאסר עולם.‬
‫‪ .36‬סיכומם של דברים, מהנימוקים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לדחות את‬ ‫הערעור, ולהותיר את הרשעת המערער בדינו ואת העונש שהושת עליו על כנם.‬

‫ש ו פ ט‬ ‫ש ו פ ט‬

‫השופט נ' הנדל:‬
‫אני מסכים.‬

‫ש ו פ ט‬

‫השופט ד' מינץ:‬
‫אני מסכים.‬

‫ש ו פ ט‬

‫‪21‬‬

‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון.‬ ‫ניתן היום, י"ב בטבת התשפ"א ‪.(27.12.2020)‬‬