יוסף אלרון, שופט בית המשפט העליון (בדימוס)

				‫ע"פ ‪3551/23‬‬

‫בבית המשפט העליון‬

‫כבוד השופט יוסף אלרון‬ ‫כבוד השופט עופר גרוסקופף‬
‫כבוד השופטת רות רונן‬
‫מרייה היילה‬
‫נ ג ד‬
‫מדינת ישראל‬
‫ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו ב-‬ ‫תפ"ח ‪ 25874-05-21‬(הכרעת דין מיום ‪ 28.9.2022‬וגזר דין‬ ‫מיום ‪ (27.3.2023‬שניתן על ידי השופטים ג' רביד, ע' מאור ו-‬
‫ש' מלמד‬
‫כ"ח בסיון התשפ"ד ‪(4.7.2024)‬‬

‫לפני:‬ ‫המערער:‬ ‫המשיבה:‬
‫תאריך הישיבה:‬

‫עו"ד משה קשלס; עו"ד גיל שפירא‬ ‫עו"ד הילה גורני‬

‫בשם המערער:‬ ‫בשם המשיבה:‬

‫פסק-דין‬

‫השופט יוסף אלרון:‬

‫המערער הורשע ברצח גבריסוס מהרי קינדה (להלן: המנוח), לפי סעיף ‪300‬(א)‬ ‫לחוק העונשין, התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: החוק) ובשיבוש מהלכי משפט, ונגזר עליו עונש‬
‫של ‪ 21‬שנות מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית.‬

‫הערעור שלפנינו מופנה כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו‬ ‫ב-תפ"ח ‪ 25874-05-21‬(הכרעת דין מיום ‪ 28.9.2022‬וגזר דין מיום ‪.(27.3.2023‬‬

‫‪2‬‬
‫תמצית כתב האישום‬
‫‪ .1‬בין המערער למנוח שררו יחסי חברות. ביום האירוע, ה‪ ,20.4.2021-‬בשעה ‪8:18‬‬ ‫או בסמוך לכך, המנוח הגיע למבנה ברחוב בני ברק ‪ 10‬בתל אביב (להלן: המקום), אשר‬
‫שימש באותה העת לעריכת משחקים אסורים והימורים.‬
‫‪ .2‬בשעה ‪ 8:44‬לערך, המערער הגיע למקום והצטרף לשולחן סביבו שיחקו המנוח‬ ‫ואחרים במשחק קלפים תוך שימוש בכסף מזומן. עובר לשעה ‪ ,9:00‬במהלך המשחק,‬ ‫התגלע בין המנוח לבין המערער ויכוח בעקבות סירובו של האחרון לדרישת המנוח‬ ‫להחליף שטר כסף קרוע של ‪ 200‬ש"ח שנמסר על ידו. השניים החליפו קללות וצעקות,‬ ‫ובעת שעמדו המערער ניסה להכות את המנוח באמצעות ידיו וירק לעברו. בשלב זה,‬ ‫המנוח הוציא מכיסו סכין (להלן: הסכין), השליך אותה לעבר המערער ופגע באמצעותה‬ ‫בבטנו. כתוצאה מהפגיעה נגרם למערער חתך בגודל של ‪ 1‬ס"מ. המערער הרים את הסכין‬ ‫מהרצפה, הניפה בידו הימנית, ובתגובה המנוח השליך לעברו שני כסאות פלסטיק, בעוד‬
‫הנוכחים במקום מפרידים בין השניים.‬
‫‪ .3‬מיד לאחר מכן, כאשר המערער רץ לעבר המנוח כשהוא מניף את הסכין בידו,‬ ‫המנוח פגע בו באמצעות כיסא פלסטיק שהשליך לעברו. אז, המערער אחז בחולצת‬ ‫המנוח, הפילו לרצפה, רכן מעליו, הכה אותו בראשו באמצעות ידית הסכין, ופצע את‬ ‫המנוח בראשו. במהלך האירועים האמורים, הנוכחים במקום ניסו להפריד בין השניים‬ ‫והפצירו במערער לחדול ממעשיו, אולם הוא היה נחוש לפגוע במנוח והמשיך‬
‫בניסיונותיו לעשות כן, עד אשר נהדף על ידי חלק מהנוכחים אל מחוץ למבנה.‬
‫‪ .4‬בשלב זה, המערער הבחין לראשונה בפצע הדקירה אשר נגרם לו כתוצאה‬ ‫מזריקת הסכין האמורה. בעקבות זאת, שב ונכנס למקום בכוונה להמית את המנוח ופילס‬ ‫את דרכו לעברו בעודו מאיים על הנוכחים ומכוון לעברם את הסכין על מנת שיסורו‬ ‫מדרכו. בהגיעו אל המנוח, אחז בצווארו באמצעות ידו השמאלית ובידו הימנית דקר‬ ‫אותו בפלג גופו העליון. המנוח הצליח לחמוק מהמערער אולם זה לא חדל מניסיונותיו‬ ‫לדקור אותו חרף מאמציהם של הנוכחים למנוע ממנו לבצע את זממו, תוך שהוא מאיים‬ ‫עליהם "זוזו זוזו שאני לא אכניס לכם". המערער אחז בצווארו של המנוח פעם נוספת‬ ‫באמצעות ידו השמאלית והצמידו לקיר. אז, דקר את המנוח באמצעות הסכין בפלג גופו‬ ‫העליון, בבית החזה השמאלי, בכוונה לגרום למותו. כל זאת שעה שהמנוח מתחנן על‬

‫‪3‬‬
‫חייו באומרו "אל תהרוג אותי". המערער המשיך לדקור את המנוח ברגליו, אך בעקבות‬ ‫התערבות הנוכחים המנוח השתחרר מאחיזת המערער והתמוטט בקרבת מקום.‬
‫‪ .5‬המערער עזב את המקום כשהסכין בידו ובסמוך לאחר מכן השליכה מעל גג‬ ‫המקום על מנת להכשיל חקירה פלילית. המנוח הובהל לבית החולים במצב אנוש ונפטר‬
‫מפצעיו כעבור שעה.‬
‫‪ .6‬בגין מעשים אלו, יוחסו למערער עבירות של רצח, לפי סעיף ‪300‬(א) לחוק, וכן‬ ‫שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף ‪ 244‬לחוק.‬
‫הכרעת הדין‬
‫‪ .7‬עיקרי עובדות כתב האישום לא היו שנויים במחלוקת, לנוכח סרטוני מצלמות‬ ‫האבטחה שתיעדו את האירוע – הן מתוך הדירה, הן מחוצה לה. המחלוקת המרכזית‬ ‫הייתה אם יש להרשיע את המערער ברצח, כשיטת המשיבה, או בעבירה של המתה‬
‫בנסיבות של אחריות מופחתת, כטענת המערער.‬
‫‪ .8‬בית המשפט המחוזי סקר את תמצית ראיות התביעה, ובכלל זה את דברי העדים‬ ‫שנכחו בזירת האירוע. עוד ציין את חוסר העקביות שבגרסאות המערער החל מחקירתו‬ ‫הראשונה במשטרה ועד לעדותו בבית המשפט. מאחר שלא הייתה מחלוקת כי המערער‬ ‫דקר את המנוח בסכין וגרם למותו, בית המשפט פנה לבחון אם המערער עשה כן ב"כוונה‬ ‫הפלילית" הנדרשת להרשעה בעבירה שיוחסה לו – "בין בכוונה בין באדישות", כלשון‬ ‫בית המשפט המחוזי; וככל שכן, האם מדובר במעשה המתה בנסיבות של אחריות‬
‫מופחתת.‬
‫‪ .9‬נקבע, כי הוויכוח בין המערער למנוח החל סביב שטר של ‪ 200‬ש"ח כאשר לאחר‬ ‫חילופי קללות בין השניים, המערער ירק לעבר המנוח. אז, המנוח הוציא סכין מכיסו‬ ‫וזרק אותה לעבר המערער. כתגובה, המערער הרים את הסכין מהרצפה, אחז בה, והחל‬ ‫לרדוף אחר המנוח תוך שהוא מכה אותו בראשו. בית המשפט המחוזי התרשם כי‬ ‫מהראיות עולה שבעת הזו המערער לא התכוון להמית את המנוח, כי אם להכות בו. אלא‬ ‫שבעוד שבשלב הראשון המנוח זרק לעבר המערער סכין שפגעה בבטנו, יחסי הכוחות‬ ‫השתנו מיד לאחר זאת, עת שהמערער הרים את הסכין ושלט באירועים מאותו שלב‬

‫‪4‬‬
‫ואילך. צוין כי בשלב מסוים, לאחר שהמערער הכה את המנוח בראשו, הוא הוצא בכוח‬ ‫אל מחוץ לדירה על ידי חבריו, בעוד המנוח נותר בדירה.‬
‫בשלב זה, כפי שנצפה במצלמת האבטחה המתעדת את הרחוב, הרים את גופייתו‬ ‫והצביע על פצע הדקירה שנגרם לו מזריקת הסכין. כמתואר בהכרעת הדין "דבר זה גורם‬ ‫לו לסערת רגשות רבה, והוא שועט פנימה חזרה למקום". לעניין זה נדחתה גרסת המערער‬ ‫בעדותו בבית המשפט כי חשש לחייו מאחר שראה את המנוח משתולל באותה העת ולכן‬ ‫חזר פנימה על מנת להגן על עצמו. נקבע כי גרסה זו אינה מתיישבת עם השכל הישר ואף‬
‫לא עם העדויות המלמדות על הלך רוחו של המערער.‬
‫כן נקבע, כי רק באותו שלב, בעודו ברחוב, המערער גילה כי נפצע מזריקת הסכין‬ ‫באופן שהובילו לסערת רגשות. בשלב זה התגבשה אצלו באופן ספונטני הכוונה להמית‬ ‫את המנוח. הודגש, כי המערער הוא ששלט באירועים, תוך שהוא אוחז בסכין ומאיים על‬ ‫אחרים לבל ינסו לעצור אותו. בשלב מסוים אחז את המנוח בצווארו בידו האחת ודקר‬ ‫אותו בידו השניה בפלג גופו העליון. לאחר מכן המשיך לנסות לדקור את המנוח פעמים‬
‫נוספות.‬
‫בית המשפט המחוזי הוסיף כי אין מדובר במאבק בין שניים שבו אחד נדקר‬ ‫באופן אקראי ובלתי מתוכנן, כי אם בדקירות מכוונות במיקומים בעלי פוטנציאל קטלני.‬ ‫זאת לאחר שהמערער רדף אחר המנוח ודקר אותו גם לאחר שהאחרון התחנן על חייו.‬ ‫נקבע, כי התנהגות המערער, נעיצת הסכין במיקום ובאופן המתואר תוך דקירות נוספות,‬ ‫מהווה אינדיקציה ברורה להלך נפשו של המערער "אשר היה ער להשלכות של מעשיו, בין‬ ‫אם חפץ בתוצאה הקטלנית ובין אם היה אדיש אליה". בהמשך לכך בית המשפט המחוזי‬ ‫קבע כי "לא מן הנמנע", כלשונו, שהמערער התכוון להמית את המנוח "ואולם אין אני‬
‫נדרש לקבוע זאת. הלך הנפש של אדישות בוודאי התגבש אצלו".‬
‫‪ .10‬לאור קביעות אלו, בית המשפט המחוזי בחן אם מתקיימות יסודות עבירת‬ ‫ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת. תחילה, נקבע כי המעשה לא בוצע בתכוף לאחר‬ ‫ההתגרות ובתגובה לה. נומק, כי הרחקת המערער מהמנוח והוצאתו מהמקום, גם אם‬ ‫לזמן קצר, מנתקת את אירוע ההמתה ממעשה ההתגרות. כך, בעוד שזריקת הסכין היא‬
‫אכן התגרות, לא התקיים קשר סיבתי בינה לבין ההמתה.‬

‫‪5‬‬
‫אשר לתנאי הנוסף – כי בעקבות ההתגרות המערער התקשה במידה ניכרת‬ ‫לשלוט במעשיו, נקבע כי המערער עצמו לא טען זאת בחקירתו במשטרה או בבית‬ ‫המשפט, וכי טענה זו הועלתה רק על ידי באי-כוחו, כך שהיא אינה מבוססת מבחינה‬ ‫עובדתית. כמו כן, נדחו טענות המערער לכניסתו לגדרי עבירת ההמתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת בשל שכרות (סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (3)‬לחוק); לכך שיש להרשיעו בהמתה‬ ‫בקלות דעת בלבד; ואף לכך שמתקיימת קרבה לסייג של הגנה עצמית. לבסוף, הורשע‬ ‫המערער גם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט בשל השלכת הסכין לגג הבניין, כפי‬
‫שנצפה בסרטון מצלמת האבטחה.‬
‫גזר הדין‬
‫‪ .11‬בית המשפט המחוזי עמד על הנסיבות שהובילו לרצח – ויכוח על שטר של ‪200‬‬ ‫ש"ח. בעוד המדינה טענה למתחם עונש הולם שבין ‪ 26‬ל‪ 29-‬שנות מאסר בפועל, וביקשה‬ ‫לקבוע את עונשו של המערער בקצה העליון של המתחם, בא-כוח המערער טען למתחם‬ ‫בין ‪ 8‬ל‪ 13-‬שנות מאסר בפועל, ולעונש סופי של ‪ 9‬שנות מאסר. בית המשפט המחוזי‬ ‫סקר את מדיניות הענישה בעבירת הרצח הבסיסית, וציין כי בהכרעת הדין לא נקבעו‬ ‫מסמרות ביחס ליסוד החפצי שבו פעל המערער – אדישות או כוונה, תוך שהוא מוסיף‬ ‫שלא הובאה ראיה חד משמעית לגבי הלך הנפש של המערער. לאחר סקירת מדיניות‬ ‫הענישה הנהוגה, נקבע כי בהתחשב בעקרון קדושת החיים; בנזק שנגרם למשפחת‬ ‫המנוח; במעורבות המנוח עצמו במריבה; בכך שהמנוח הוא שהביא את הסכין לזירה;‬
‫מתחם העונש ההולם הוא בין ‪ 18‬ל‪ 23-‬שנות מאסר בפועל, בצירוף ענישה נלווית.‬
‫בתוך גבולות מתחם העונש ההולם, נלקחו בחשבון עברו הפלילי של המערער‬ ‫והעובדה שהיה מעורב בעבר בעבירות אלימות, כמו גם העובדה כי הרצח בוצע זמן קצר‬ ‫לאחר שחלפה תקופת המאסר המותנה שהוטלה על המערער במסגרת הליך קודם. לקולה,‬ ‫צוין כי המערער זר בישראל ועל כן ייגרם נזק לבני משפחתו אשר נותרו ללא אב ומפרנס.‬
‫‪ .12‬מנימוקים אלו, נגזר על המערער עונש של ‪ 21‬שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי‬ ‫מעצרו; ‪ 3‬שנות מאסר על תנאי, לבל יעבור את העבירה בה הורשע תוך ‪ 3‬שנים מיום‬ ‫שחרורו ממאסר; ‪ 18‬חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור עבירת אלימות מסוג פשע תוך ‪3‬‬ ‫שנים מיום שחרורו ממאסר; ‪ 6‬חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור עבירה של שיבוש‬
‫הליכי משפט; ותשלום פיצוי למשפחת המנוח בסכום של ‪ 150,000‬ש"ח.‬

‫‪6‬‬
‫עיקרי טענות הצדדים בערעור‬
‫‪ .13‬ביחס להכרעת הדין, באי-כוח המערער טוענים כי מתקיימים תנאי עבירת‬ ‫ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת, בשל התגרות המנוח. על כן, הם מציבים‬ ‫בטיעוניהם שלוש סוגיות הדורשות הכרעה – האם בעקבות התגרות המנוח התקשה‬ ‫המערער במידה ניכרת לשלוט בעצמו? האם מעשה ההמתה בוצע בתכוף להתגרות‬ ‫ובתגובה לה? והאם בנסיבות העניין אובדן השליטה של המערער עקב ההתגרות ממתן‬
‫את אשמתו המוסרית?‬
‫על פי הנטען, קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, על‬ ‫בסיס סרטוני האבטחה ועדויות העדים, מלמדות כי המערער אכן התקשה במידה ניכרת‬ ‫לשלוט בעצמו. זאת, באופן אשר אינו מתיישב עם קביעתו הסותרת כי התנהגות המערער‬ ‫אינה מלמדת על אובדן שליטה. בהקשר זה נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו‬ ‫כי המערער לא טען בחקירותיו במשטרה או בעדותו בבית המשפט כי התקשה לשלוט‬
‫במעשיו.‬
‫בנוסף, נטען כי מיד לאחר שהמערער הבין את תוצאת ההתגרות, עת שהתבררה‬ ‫לו פציעתו, איבד שליטה. משכך, לא נותק הקשר הסיבתי בין ההתגרות לבין מעשה‬ ‫ההמתה. בהקשר זה נטען כי נדרש לבחון באופן מהותי את תכיפות הדברים, על פי‬ ‫נסיבות העניין, ולא בבדיקה טכנית של "מדידת זמן" בין ההתגרות להמתה. באי-כוח‬ ‫המערער מוסיפים כי בניגוד לחלוקה שביצע בית המשפט המחוזי, יש לראות באירוע‬ ‫בכללותו כאירוע אחד מתמשך שבו זריקת הסכין על המערער הייתה הסיבה שבגינה דקר‬ ‫את המנוח. לטענתם, בחינה זו של סמיכות ההתגרות למעשה ההמתה נועדה להוציא‬ ‫מתחולת הסעיף מקרים של המתה מתוכננת בקור רוח, כאשר בענייננו הרגע שבו המערער‬
‫גילה על הפציעה הוא הרגע שבו התגבשה ההתגרות ומיד לאחר מכן המית את המנוח.‬
‫אובדן השליטה הנטען, לדברי באי-כוח המערער, ראוי שיפחית ממידת אשמתו‬ ‫המוסרית. נומק כי מדובר במעשה התגרות חמור ביותר – זריקת סכין בעוצמה רבה,‬ ‫כאשר סטייה קלה יכולה הייתה לפגוע בפניו של המערער או בחזהו. נטען, כי מדובר‬ ‫ב"דקירה ברוטאלית" שנעשתה באופן מפתיע, כך שקיים יחס הולם בין מידת ההתגרות‬ ‫לאובדן השליטה של המערער. בהקשר זה צוין כי יש לקחת בחשבון גם את העובדה‬

‫‪7‬‬
‫שהמנוח הוא שהביא לזירה את הסכין, כאשר הוא ככל הנראה שתוי וכי המנוח שלף‬ ‫אותה במיומנות.‬
‫‪ .14‬כטענה חלופית כלפי גזר הדין, נטען כי בית המשפט המחוזי לא הכריע במפורש‬ ‫אם המערער הורשע ברצח בכוונה או באדישות, כך שהספק הנותר פועל לטובת המערער‬ ‫ויש לקבוע כי מדובר היה באדישות. בהתאם, ונוכח פסיקת בית משפט זה בדבר מדיניות‬ ‫הענישה בעבירת רצח באדישות, לעומת רצח בכוונה, מתחייב להפחית בחומרת העונש‬ ‫של המערער. עוד נטען, כי נסיבות ביצוע העבירה החריגות, על השתלשלות הדברים‬
‫שהובילה לאירוע, לא באו לידי ביטוי מספק בקביעת גבולות מתחם הענישה.‬
‫‪ .15‬המשיבה, מנגד, עמדה על כך שבמסגרת הרפורמה בעבירות ההמתה נקבעו‬ ‫הוראות שונות המאפשרות לתת ביטוי לנסיבות שבעבר נשקלו במסגרת הגנת הקנטור.‬ ‫בפרט, צוין כי נסיבות שכאלו יכולות להישקל בעת גזירת העונש בגין עבירת הרצח‬ ‫הבסיסית. בהינתן מצב זה, שבו לבית המשפט "כלים מידתיים", כלשון המשיבה, נטען‬ ‫כי אין להקל ביישום הקריטריונים הנדרשים להחלת סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק, הואיל‬
‫והסדר של אחריות מופחתת צריך להישמר למקרים נדירים בלבד.‬
‫על רקע דברים אלו, נטען כי עניינו של המערער אינו עומד בתנאיו של הסעיף,‬ ‫משלא התקיים התנאי הסובייקטיבי לפיו המערער התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו‬ ‫בעקבות ההתגרות ואף לא התקיימו התנאים האובייקטיביים. לשיטת המשיבה, בית‬ ‫המשפט המחוזי אמנם קבע כי המערער היה נסער, אולם סערת רגשות אינה שקולה לקושי‬ ‫במידה ניכרת לשלוט במעשים וקיים פער איכותי בין השניים. אף נטען כי לא הוכח‬ ‫שהמערער התקשה באופן ניכר לשלוט בעצמו, להבדיל מרצון להתנקם במנוח להשיב לו‬ ‫כגמולו, ומדובר בקביעה עובדתית שאין להתערב בה. המדינה מוסיפה כי השלכת הסכין‬ ‫מעל לגג הבניין, מיד לאחר האירוע, מהווה מעשה מחושב המלמד על קור רוחו של‬ ‫המערער, ואף היא אינה מתיישבת עם מעשה המתה שבוצע בשל קושי ניכר של המערער‬ ‫לשלוט בעצמו. לטענת המשיבה, גם רכיביו האובייקטיביים של הקנטור הנדרש אינם‬ ‫מתקיימים, היות והמערער הוא שהסלים את הוויכוח מעימות מילולי לפיזי ונוכח‬ ‫מאפייני התנהגותו של המערער לאורך כל האירוע – ובעיקר האופן בו רדף והתנפל על‬
‫המנוח שוב ושוב כנלמד מהסרטונים (ובפרט ת‪1/‬ב).‬
‫במישור התכיפות, המשיבה מוסיפה כי גם אם המערער הבחין בפציעתו לאחר‬ ‫שהוצא מן הדירה, אז התגבר זעמו והתגבשה אצלו ההחלטה להמית, הרי שאין לתת לכך‬

‫‪8‬‬
‫משקל יתר בהשוואה לתקיפה עצמה שהיא מעשה ההתגרות המהותי. לגישת המשיבה‬ ‫במישור הערכי והמוסרי אין לבחון את תכיפות מעשה ההמתה רק מנקודת ההבחנה‬
‫בפציעה.‬
‫מלבד זאת, נטען שכלל הנסיבות אינן מספקות על מנת למתן את אשמו של‬ ‫המערער; אין הצדקה להסיר ממנו את תיוג הרוצח; ואין מקום להרשיעו בעבירה‬ ‫שהעונש המרבי בגינה הוא ‪ 20‬שנות מאסר בפועל בלבד. נסיבות המקרה, לטענת‬ ‫המשיבה, באו לידי ביטוי מספק בקביעת מתחם העונש ההולם וגם בעונש הסופי שנגזר‬
‫על המערער.‬
‫‪ .16‬ביחס לחומרת העונש, המשיבה טוענת כי אמנם קיים קושי בכך שבית המשפט‬ ‫המחוזי נמנע מלהכריע בדבר הלך רוחו המדויק של המערער, אולם "אף שלשאלת היסוד‬
‫הנפשי עשוי להיות משקל בגזירת הדין, בסופו של יום על בית המשפט לגזור את העונש על‬
‫בסיס כלל נסיבות העניין". הודגש, כי יש לשקול את התנהגותו האלימה והבריונית של‬ ‫המערער ועל רקע זה השאלה האם המערער רצה במות המנוח או שמא היה אדיש לכך,‬ ‫היא "כמעט חסרת חשיבות באור הדין החדש". בבחינת למעלה מן הצורך, נטען כי אם‬ ‫נדרש לקבוע מה היסוד הנפשי המדויק של המערער, הרי שהמערער התכוון להמית את‬
‫המנוח, כפי שעולה מכלל ראיות. על כן, התבקש לדחות את הערעור על שני חלקיו.‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪ .17‬תחילה יש לעמוד על שגיאתו של בית המשפט המחוזי כאשר נמנע מלהכריע‬ ‫במפורש באשר ליסוד החפצי שבו פעל המערער – האם בכוונה או באדישות במסגרת‬
‫עבירת הרצח הבסיסית.‬
‫העבירה שבה הורשע המערער, המכונה עבירת הרצח הבסיסית, קובעת: "הגורם‬ ‫בכוונה או באדישות למותו של אדם, דינו – מאסר עולם" (סעיף ‪300‬(א) לחוק). לאחרונה‬ ‫הרחבתי בהקשר זה על חשיבות ההבחנה שבין כוונה לאדישות – לפני הרפורמה בעבירות‬ ‫ההמתה ואחריה, ואין צורך לשוב על הדברים במלואם (ראו: ע"פ ‪ 6063/21‬מדינת ישראל‬ ‫נ' יאסין, פסקאות ‪ (26.3.2024) 43-34‬(להלן: עניין יאסין)). עיקרם הוא שהבחנה זו‬ ‫שבעבר הייתה יסודית ודרמטית בעבירות ההמתה, אמנם איבדה במידה מסוימת‬
‫מחשיבותה, אולם היא עודנה נדרשת לצורך קביעת מידת העונש:‬

‫‪9‬‬
‫"‪ [...]‬מכריכת האדישות עם הכוונה אין ללמוד על כך‬ ‫שישנה זהות מוחלטת בין שני היסודות. עונשו של רוצח‬ ‫אדיש אמנם יהא חמור משמעותית לאחר הרפורמה מאשר‬ ‫הממית באדישות עובר לרפורמה; אולם, מקום בו לבית‬ ‫המשפט נתון שיקול דעת, כאשר אין מדובר בעבירת רצח‬ ‫בנסיבות מחמירות שבצדה עונש מאסר עולם חובה, יוותר‬ ‫לרוב פער מסוים ברף הענישה בין האדיש לרוצח בכוונה"‬
‫(שם, בפסקה ‪.(42‬‬
‫‪ .18‬על כן, דרך הילוכו של בית המשפט המחוזי והימנעותו מקביעה האם המערער‬ ‫התכוון להמית את המנוח או שהיה אדיש לאפשרות זו, אינה מאפשרת התאמה ראויה‬ ‫של מידת העונש למידת האשם. למעשה, היא גוזרת שקילות מוחלטת בין אדישות‬
‫לכוונה. אולם, לא לכך כיוון המחוקק ברפורמה בעבירות ההמתה.‬
‫המחוקק, בשילוב יסוד הכוונה עם יסוד האדישות, הן בעבירת הרצח הבסיסית‬ ‫הן בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, הבהיר כי המתה באדישות אינה אלא רצח, בדומה‬ ‫להמתה בכוונה. בכך התווה את הדרך להחמרה משמעותית בענישה במקרים של המתה‬ ‫באדישות, אשר מהווים כעת רצח באדישות; ופער את הפתח לאפשרות של גזירת עונש‬ ‫של מאסר עולם בגין רצח באדישות, אפשרות שטרם יושמה בפסיקה. אולם, אדישות‬ ‫אינה שקולה לחלוטין לכוונה, וההבדל בין רוצח החפץ להמית את הקורבן לרוצח אשר‬
‫גילה שוויון נפש כלפי אפשרות גרימת המוות לא נמחק לחלוטין.‬
‫‪ .19‬לכך יש להוסיף כי מאז כניסת הרפורמה בעבירה לתוקף, לפני כ‪ 5-‬שנים, בתי‬ ‫המשפט המחוזיים נוהגים להכריע ביחס ליסוד החפצי של מבצע העבירה במסגרת‬ ‫הרשעה בעבירת הרצח הבסיסית באופן המשליך על חומרת העונש. גם בפסיקת בית‬ ‫משפט זה התגבשה מדיניות ענישה המבחינה בין רצח באדישות לרצח בכוונה (לענישה‬ ‫ברצח בכוונה ראו: ע"פ ‪ 1188/23‬אלעמורי נ' מדינת ישראל ‪ ;(16.7.2023)‬ע"פ ‪4019/23‬‬ ‫אבו סרארי נ' מדינת ישראל ‪ ;(12.5.2024)‬לרצח באדישות, ראו: ע"פ ‪ 2654/22‬מדינת‬ ‫ישראל נ' דישלבסקי ‪ ;(6.12.2022)‬ע"פ ‪ 2079/22‬חוג'יראת נ' מדינת ישראל ‪.((13.8.2023)‬‬
‫‪ .20‬משהבהרתי מדוע מתחייב להכריע אם המערער רצח את המנוח בכוונה או‬ ‫באדישות, הרי שבשונה מקביעת בית המשפט המחוזי, אני סבור כי על בסיס הראיות‬ ‫הקיימות ניתן ונדרש לקבוע כי המערער המית את המנוח בכוונה. לנימוק עמדתי, אתאר‬
‫תחילה את שעינינו רואות בסרטונים המתעדים את האירוע.‬

‫‪10‬‬
‫הסרטונים מתעדים, בצילום איכותי ושלם, את התרחשות הדברים בדירה‬ ‫ומחוצה לה. לאחר העימות הראשוני בין השניים, המנוח זרק סכין לעבר המערער.‬ ‫המערער נתקף בחמת זעם והסתער לעבר המנוח שוב ושוב. הנוכחים ניסו נואשות‬ ‫להרחיקו מהמנוח, פעם אחר פעם, תוך שהם תופסים בידיו ומנסים להניאו מלדקור אותו‬ ‫– אך לשווא. היו מספר רב של נקודות זמן שבהן המערער יכול היה לחדול ממעשיו,‬ ‫ואולם הוא היה איתן בדעתו להשיב למנוח כגמולו, לתפיסתו. גילויו של המערער לאחר‬ ‫שהוצא מהדירה כי נפגע מזריקת הסכין לעברו, הוביל אותו להסתערות נוספת לעבר‬ ‫המנוח בסופה אחז בצווארו בידו האחת ודקר אותו למוות ביד השניה בעוד הוא מתחנן‬
‫על חייו.‬
‫במהלך כל אותן דקות המערער גדול הממדים הדף לצדדים את הנוכחים במקום‬ ‫שניסו לבלום אותו, עד אשר שם ידיו על המנוח פעם נוספת, דקר אותו, וקיפד את חייו.‬ ‫לאחר הדקירות המנוח התיישב על כיסא, שותת דם, עד אשר קרס לרצפה. יתר הנוכחים‬ ‫במקום, ולא המערער, הם שמנסים לסייע למנוח לעצור את זרם הדם הפורץ מפלג גופו‬
‫העליון, ללא הואיל. התיעוד חד וברור ואינו פשוט לצפייה.‬
‫‪ .21‬מצב שכזה, שבו הרוצח שועט לעבר הקורבן לאורך מספר דקות בנחרצות‬ ‫ועקביות עד אשר שם עליו את ידיו בעודו נחוש לדקור אותו באמצעות סכין מספר‬ ‫פעמים, בדקירות המכוונות גם לפלג הגוף העליון – אינו מתיישב עם אדישות כלל וכלל.‬ ‫התיעוד שהוצג אף מאפשר ללמוד באופן ודאי כי מיקום הדקירות לא היה עניין מקרי,‬ ‫כי אם תוצר החלטה מכוונת של המערער (ראו והשוו: עניין יאסין, בפסקה ‪ .(49‬בשלב‬ ‫מסוים, המערער אחז בצווארו של המנוח, ריתק אותו לקיר, ודקר אותו בעוצמה בחזהו.‬ ‫כל זאת כאשר המנוח התחנן על חייו, וביטא בפני רוצחו את השלכות מעשיו באומרו‬ ‫"אתה הורג אותי". בנסיבות אלו, וכפי שציינתי במהלך שמיעת הערעור, חזקת הכוונה‬ ‫ברורה ומובילה ישירות למסקנה המתבקשת כי המערער התכוון להמית את המנוח‬ ‫(ליישום חזקת הכוונה, ראו מני רבים: ע"פ ‪ 8577/22‬יפימוב נ' מדינת ישראל, פסקה ‪31‬‬
‫‪.((21.4.2024)‬‬
‫‪ .22‬על כן, נותר לבחון אם בנסיבות המקרה יש מקום להרשיע את המערער בעבירה‬ ‫של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת חלף הרשעה בעבירת הרצח הבסיסית. המחלוקת‬ ‫מתכנסת לפרשנות עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת; קביעת גבולותיה;‬ ‫ההבחנה שבינה לבין הדין שקדם לרפורמה בעבירות ההמתה; ויישום הדברים בנסיבות‬

‫‪11‬‬
‫המקרה שלפנינו. על כן, ארחיב את היריעה ביחס לעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת.‬
‫המתה בנסיבות של אחריות מופחתת – סעיף ‪301‬ב לחוק‬
‫‪ .23‬עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת משתלבת במדרג עבירות ההמתה‬ ‫כפי שעוצב במסגרת הרפורמה. מדרג זה כולל, ברף החומרה העליון, שתי עבירות הזוכות‬ ‫לתיוג "רצח": עבירת הרצח בנסיבות מחמירות (סעיף ‪301‬א לחוק) והעבירה המכונה‬ ‫עבירת הרצח ה"בסיסית" (סעיף ‪300‬(א) לחוק). עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת, על סעיפי המשנה שנקבעו בה, נועדה לתת מענה למקרים שנכנסים לגדרי‬ ‫עבירת הרצח או עבירת הרצח בנסיבות מחמירות, אך בשל נתונים הקשורים במעשה או‬ ‫בעושה, מגלמים דרגת אשמה פחותה הנלווית למעשה ההמתה (דברי ההסבר להצעת חוק‬ ‫העונשין (תיקון מס' ‪ (124‬(עבירות המתה), התשע"ו‪ ,2015-‬ה"ח ‪ 174 ,972‬(להלן: דברי‬
‫ההסבר)).‬
‫כלומר, מבחינת היסוד העובדתי והנפשי של מבצע העבירה, ניתן היה להרשיעו‬ ‫באחת מבין עבירות הרצח, אולם בהתקיים הנסיבות המפורטות הכריע המחוקק כי אין‬ ‫מדובר ברצח אלא בהמתה בנסיבות של אחריות מופחתת; וכי עונש של מאסר עולם‬
‫(כעונש מרבי או כעונש חובה) אינו המתאים לה.‬
‫‪ .24‬למען הבהירות, אביא בשלב זה את הסעיף במלואו:‬
‫‪301‬ב. (א) על אף האמור בסעיפים ‪ 300‬ו‪301-‬א, הגורם‬ ‫בכוונה או באדישות למותו של אדם והמעשה נעשה‬ ‫כשהנאשם היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, עקב‬ ‫התעללות חמורה ומתמשכת בו או בבן משפחתו, בידי מי‬
‫שהנאשם גרם למותו, דינו – מאסר חמש עשרה שנים.‬
‫(ב) על אף האמור בסעיפים ‪ 300‬ו‪301-‬א, הגורם‬ ‫בכוונה או באדישות למותו של אדם באחת מהנסיבות‬
‫המפורטות להלן, דינו – מאסר עשרים שנים:‬ ‫‪ (1)‬המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם‬ ‫ובתגובה לאותה התגרות, ובלבד שמתקיימים שניים‬
‫אלה:‬ ‫(א) בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת‬
‫לשלוט בעצמו;‬ ‫(ב) יש בקושי האמור בפסקת משנה (א) כדי למתן את‬
‫אשמתו של הנאשם, בשים לב למכלול נסיבות העניין;‬

‫‪12‬‬
‫‪ (2)‬המעשה נעשה במצב שבו, בשל הפרעה נפשית‬ ‫חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של‬ ‫הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של‬
‫ממש כאמור בסעיף ‪34‬ח –‬ ‫(א) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו;‬
‫או‬ ‫(ב) להימנע מעשיית המעשה;‬ ‫‪ (3)‬המעשה נעשה במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג‬ ‫במידה מועטה מתחולת סייג לאחריות לפי סעיפים ‪34‬י,‬ ‫‪34‬יא או ‪34‬יב, ויש בנסיבות העניין כדי למתן את אשמתו.‬
‫(ג) על אף האמור בסעיפים ‪ 300‬ו‪301-‬א, מי‬ ‫שגרם למותו של אדם ורואים אותו כמי שעשה את‬ ‫המעשה באדישות לפי סעיפים ‪34‬א(א)‪34 ,(1)‬ט(ב) או‬
‫‪34‬יד(ב) רישה, דינו – מאסר עשרים שנים.‬
‫‪ .25‬ככלל, לפני הרפורמה, המקרים המנויים בעבירה נכללו בעיקרם בסעיף ‪300‬א‬ ‫לחוק בנוסחו הקודם (להרחבה על היחס שבין סעיף ‪300‬א לחוק עובר לרפורמה,‬ ‫לבין סעיף ‪301‬ב לחוק, ראו: ע"פ ‪ 2149/20‬מרזן נ' מדינת ישראל, פסקה ‪(22.7.2021) 13‬‬ ‫(להלן: עניין מרזן); וכן בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים ‪.((2020) 344 ,340‬‬
‫אלא שהרפורמה בעבירות ההמתה שינתה בהקשר זה שני היבטים מרכזיים‬ ‫מהדין שקדם לה – האחד, מדובר בהסדר הקובע אחריות מופחתת של הנאשם, לעומת‬ ‫אחריות מלאה לצד ענישה מופחתת קודם הרפורמה, באופן שעולה בקנה אחד עם‬ ‫התחזקות עקרון האשמה בדין הפלילי הישראלי (עניין מרזן, בפסקה ‪ ;9‬לעניין ההשלכות‬ ‫האפשריות של כך ביחס לרף ההוכחה, ראו ע"פ ‪ 2483/22‬מחאמיד נ' מדינת ישראל,‬ ‫פסקאות ‪ ,(9.5.2023) 28-27‬וע"פ ‪ 5374/20‬מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה ‪10‬‬ ‫‪ ;((12.4.2022)‬השני, קביעת עונש מרבי של חמש-עשרה או עשרים שנה, כתלות בנסיבות‬ ‫הסעיף, לעומת עונש מרבי של מאסר עולם עובר לרפורמה (ע"פ ‪ 7416/22‬דויט נ' מדינת‬
‫ישראל, פסקה ‪.((1.6.2023) 9‬‬
‫‪ .26‬בסעיף נמנים מצבים שבהם מעשה ההמתה בוצע בעקבות מצב של מצוקה נפשית‬ ‫או התעללות חמורה (סעיף ‪301‬ב(א) לחוק); נוכח מצבו הנפשי או השכלי של הנאשם‬ ‫(סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק) וכן במקרה שעניינו קרבה לסייגים של הגנה עצמית, צורך או‬ ‫כורח (סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (3)‬לחוק). מקרה נוסף, שהוא המרכזי לענייננו ובו אתמקד, מתייחס‬
‫ל"קנטור" או "התגרות" מצד הנאשם (סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק).‬

‫‪13‬‬
‫סקירת יסודות ה"קנטור" – לפני ואחרי הרפורמה בעבירות ההמתה‬
‫‪ .27‬השינוי שבוצע בסוגיית הקנטור הוא תוצר של דיונים ממושכים שקיים הצוות‬ ‫לבחינת יסודות עבירות ההמתה (להלן: צוות בחינת עבירות ההמתה), כפי שבא לידי ביטוי‬ ‫בדו"ח הצוות (דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה דין וחשבון ‪ (2011)‬(להלן:‬ ‫דו"ח הצוות)) ובדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט לאחר מכן. משכך, ובמסגרת סקירת‬ ‫השינויים שבין ההסדר הקודם להסדר הנוכחי, יועיל לעמוד על השיקולים והדילמות‬
‫שהובילו לניסוחו.‬
‫‪ .28‬אל מול הטעמים המקובלים לקבלת טענת קנטור או התגרות, ובראשם התחשבות‬ ‫ב"חולשת הטבע האנושי" (להרחבה, ראו ע"פ ‪ 640/21‬עאמר נ' מדינת ישראל, פסקה ‪25‬‬ ‫לחוות דעתו של השופט א' שטיין ‪ (7.7.2022)‬(להלן: עניין עאמר)); אין זה מובן מאליו,‬ ‫כנקודת מוצא, להקנות הקלה בתיוג או בעונש, למי שממית אחר בעקבות קנטור. למעשה,‬ ‫כבר בדיוני צוות בחינת עבירות ההמתה הועלתה טענה כי כלל אין מקום להוספת קנטור‬ ‫כטענת הגנה עצמאית המפחיתה באשמה (דו"ח הצוות, בעמ' ‪ ;31‬פרוטוקול ישיבה ‪560‬‬ ‫של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה‪ (20.2.2018) 45 ,27-26 ,20-‬(להלן: פרוטוקול‬ ‫ישיבה ‪ .((560‬בהתחשב בעמדות אלו, צוות בחינת עבירות ההמתה המליץ להכיר רק‬ ‫במקרים של "קנטור חמור" כנסיבה מקלה לאחריות המבצע, תוך שהבהיר כי יש מקום‬ ‫לעצב נסיבה מקלה זו באופן שיהיה בו כדי למנוע את הרושם שמדובר בהצדקה, מלאה‬
‫או חלקית, של מעשה הרצח (דו"ח הצוות, בעמ' ‪.(31‬‬
‫‪ .29‬באופן עקרוני, הניסוח החדש של סוגיית הקנטור שונה מהדין הישן בכך שבעבר‬ ‫הגנת הקנטור הייתה מעוגנת בהגדרת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" שהיה דרוש‬ ‫להתהוותה של עבירת רצח לפי סעיף ‪300‬(א)‪ (2)‬לחוק בנוסחו הקודם. בהתאם לאותו‬ ‫הסדר, בהתקיים קנטור לא ניתן היה להרשיע בעבירה של רצח (להרחבה בדבר פרשנות‬ ‫הפסיקה ל"קנטור" טרם הרפורמה בעבירות ההמתה, ראו: רוני רוזנברג "בעקבות‬ ‫הרפורמה בעבירות ההמתה – רציונל חדש לדוקטרינת הקנטור" מחקרי משפט לד ‪-17 ,3‬‬ ‫‪ 13‬(עתיד להתפרסם) (להלן: רוזנברג, הצעה לרציונל חדש לדוקטרינת הקנטור)). בשונה‬
‫מכך, כעת, קנטור מהווה נסיבה שיוצרת הסדר מקל.‬

‫‪14‬‬
‫מבחינת נקודות הדמיון בין ההסדרים – אז כהיום, קבלת טענת קנטור אינה‬ ‫פוטרת מאחריות פלילית ומעונש. אלא שההסדר הנוכחי שינה את סוגיית הקנטור מיסוד‬ ‫שלילי אשר נדרש לצורך בחינת התקיימות כוונה תחילה, שעניינו בהצבעה על כך‬ ‫שההחלטה להמית לא הייתה ספונטאנית, או כזו שנתקבלה ב"להט הרגע" או ב"סערת‬ ‫רוחות" (ע"פ ‪ 5266/05‬זלנצקי נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;((22.2.2007) 49‬להסדר המכיר‬ ‫באחריות פחותה של הנאשם לגרימת מוות בנסיבות חריגות המתאימות לכך. אלא‬ ‫שההסדר החדש מכוון לשנות את דימויו השגוי של קנטור כמעין צידוק חלקי למעשה‬
‫המתה (עניין עאמר, בפסקה ‪ 55‬לחוות דעתו של השופט א' שטיין).‬
‫‪ .30‬מבחינת תנאי הקנטור המהותיים, המבחן שנקבע כעת ממזג בין מבחן‬ ‫סובייקטיבי למבחן נורמטיבי (דברי ההסבר, בעמ' ‪ ;175‬ע"פ ‪ 3546/19‬עודה נ' מדינת‬
‫ישראל, פסקה ‪.((15.1.2023) 23‬‬
‫בהתאם ללשון סעיף ‪301‬ב(ב) לחוק, "על אף האמור בסעיפים ‪ 300‬ו‪301-‬א,‬ ‫הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם באחת מהנסיבות המפורטות להלן, דינו –‬ ‫מאסר עשרים שנים". אותן הנסיבות המפורטות מגולמות למעשה בשלושה תנאים‬
‫מצטברים:‬
‫הראשון, כי "המעשה בוצע בתכוף לאחר התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה‬ ‫התגרות" (סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק). ניתן לכנות תנאי זה כ"תנאי הבסיסי" שעניינו טיב‬ ‫ההתנהגות – התגרות כלפי הנאשם, דרישת קשר סיבתי – היות המעשה תגובה לה, ועיתוי‬
‫מעשה ההמתה – בתכוף לאחר ההתגרות;‬
‫השני, כי בעקבות ההתגרות הנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו – הוא‬ ‫התנאי הסובייקטיבי (סעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(א) לחוק);‬
‫והשלישי, כי בקושי האמור יש כדי למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב‬ ‫למכלול נסיבות העניין. זהו התנאי הנורמטיבי (סעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב) לחוק).‬
‫‪ .31‬כעת לפירוט שלושת תנאים אלו. התנאי הבסיסי – כי המעשה בוצע בתכוף לאחר‬ ‫התגרות כלפי הנאשם ובתגובה לאותה התגרות, מכיל רכיבים סובייקטיביים‬ ‫ואובייקטיבים. המונח "התגרות" נכלל גם בהסדר שקדם לרפורמה בעבירות ההמתה וזכה‬ ‫זה מכבר לפרשנות בפסיקה. לפי דברי ההסבר, לא הייתה כוונה לשנות את הדין הקיים‬

‫‪15‬‬
‫ביחס לפרשנותו, שלפיה המונח "התגרות" כולל גם ממד נורמטיבי, כך שאין די בכך‬ ‫שהמעשה ייראה על ידי הנאשם כפרובוקציה, אלא נדרש כי יהיה מדובר במעשה בלתי‬ ‫לגיטימי במהותו, מנקודת מבט חברתית-מוסרית (דברי ההסבר, בעמ' ‪ ;175‬ראו גם:‬ ‫פרוטוקול ישיבה ‪ ,560‬בעמ' ‪ .(27‬גם תנאי התכיפות שנכלל בסעיף, הידוע כדרישת‬ ‫העיתוי, נכלל כאמור בסעיף בנוסחו הקודם (להרחבה, ראו: עניין עאמר, בפסקאות ‪-29‬‬
‫‪.(28‬‬
‫לגישתי, לא ברור לחלוטין כי אותה הפרשנות שהייתה מקובלת ביחס לטיב‬ ‫ההתנהגות ועיתוי מעשה ההמתה, היא שיש לאמץ גם עתה ככתבה וכלשונה, על כלל‬ ‫היבטיה. עוד אעיר, כי בהינתן שנקבע במפורש תנאי נורמטיבי – הוא התנאי השלישי,‬ ‫ייתכן שאין עוד הצדקה לכלול גם בפרשנות המונח "התגרות", בגדרי התנאי הבסיסי,‬ ‫ממד נורמטיבי. מעבר לכך, השינוי היסודי ביחס למהות דוקטרינת הקנטור – המעבר‬ ‫מסוגיה שנועדה להבחין בין כוונה תחילה לכוונה ספונטנית, להסדר שונה במהותו של‬ ‫נסיבה המצדיקה הקלה באחריות הפלילית ובעונש, עשוי להצריך חשיבה מחודשת‬ ‫ומעמיקה. עם זאת, כפי שארחיב בהמשך, המקרה שלפנינו אינו מחייב הכרעה בסוגיות‬
‫אלו.‬
‫‪ .32‬התנאי השני, ההיבט הסובייקטיבי של הקנטור, הוא כי בעקבות ההתגרות הנאשם‬ ‫התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו. יוער, כי בדו"ח הצוות הוצע נוסח שונה, שלפיו‬ ‫הנאשם "התקשה קושי רב לשלוט בעצמו" (דו"ח הצוות, בעמ' ‪ ;34‬וראו ע"פ‬ ‫‪ 1130/19‬שוא נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ (27.12.2020) 29‬(להלן: עניין שוא)). נדרשת אפוא‬ ‫תגובה אמוציונלית עזה להתגרות, אשר פגעה בצורה קשה ביכולת השליטה העצמית של‬ ‫הנאשם (דברי ההסבר, בעמ' ‪ .(175‬זאת כאשר לפי הדין הקודם דובר במעשה "מתוך‬
‫סערת רוח, אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית" (עניין שוא, בפסקה ‪.(27‬‬
‫‪ .33‬אשר לתנאי השלישי – התנאי הנורמטיבי, נקבע כאמור בסעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב)‬ ‫לחוק כי "יש בקושי האמור בפסקת משנה (א) כדי למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב‬ ‫למכלול נסיבות העניין". ככלל, בשונה מהמבחן הסובייקטיבי, שבו נבחן הקושי בשליטה‬ ‫העצמית של הנאשם, מנקודת מבטו של הנאשם עצמו, המבחן הנורמטיבי מתבצע‬ ‫מנקודת מבט חברתית-נורמטיבית (רוזנברג, הצעה לרציונל חדש לדוקטרינת הקנטור, בעמ'‬
‫‪.(45‬‬

‫‪16‬‬
‫המבחן שנקבע כעת זונח את השימוש במבחן "האדם הסביר" (דברי ההסבר,‬ ‫בעמ' ‪ ,(175‬אשר זכה במהלך השנים לביקורת רבה (ראו, בין השאר ולמשל, ע"פ‬ ‫‪ 10082/04‬אברמוב נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(25.10.2006) 29‬דברי ההסבר, בעמ' ‪.(174‬‬ ‫בין היתר, נטען כי אמת המידה של אדם סביר אינה הולמת את בחינת ההתחשבות‬ ‫בקנטור, מאחר שאדם סביר לכאורה שולט ברוחו ואינו הורג אדם אחר עקב איבוד שליטה‬ ‫(לסקירת המבחן האובייקטיבי בהסדר שקדם לרפורמה, ראו: ע"פ ‪ 2589/15‬וינוקורסקי‬ ‫נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((29.10.2018) 24‬ביקורת נוספת הייתה כי אמת מידה זו יוצרת‬
‫דימוי שגוי כאילו קנטור מקנה צידוק להריגה (עניין שוא, בפסקה ‪.(28‬‬
‫‪ .34‬עד כאן סקרתי את השינויים שבהסדר הקנטור לאור הפסיקה, עמדת צוות בחינת‬ ‫עבירות ההמתה, דברי ההסבר והפרוטוקולים של דיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט שדנה‬ ‫בסעיף המדובר. ניכר כי מדובר בהסדר שנועד לשנות מן המצב הקודם ואשר טרם‬
‫התגבשה ביחס אליו פרשנות מקובלת ביחס לכל רכיב ורכיב.‬
‫המקרה שלפנינו אף הוא אינו מחייב הכרעה לכל רוחב החזית הפרשנית. טבעי‬ ‫ורצוי כי הפרשנות לסעיף ‪301‬ב(ב) לחוק וסעיפי המשנה שבו תתברר במקרים המתאימים‬ ‫לכך, וכפי שציינתי ביחס לחלקים אחרים ברפורמה – מוטב כי ננהג במתינות, עקב בצד‬
‫אגודל, עת שאנו יוצקים תוכן לרפורמה בעבירות ההמתה.‬
‫‪ .35‬בענייננו, אף אם אניח כי התגבש התנאי הבסיסי כאמור וכך גם התנאי‬ ‫הסובייקטיבי, לא מתקיים התנאי הנורמטיבי לצורך כניסה לגדרי עבירת ההמתה בנסיבות‬ ‫של אחריות מופחתת, כך שיש לדחות את הערעור. לנימוק עמדתי, אתמקד בפרשנות‬ ‫התנאי הנורמטיבי, וליתר דיוק פרשנות המילים "למתן את אשמתו של הנאשם, בשים לב‬
‫למכלול נסיבות העניין".‬
‫פרשנות התנאי הנורמטיבי – סעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב) לחוק‬
‫‪ .36‬תנאי זה תואר כבעל "רקמה פתוחה". במסגרתו, בכוונת מכוון, המחוקק הותיר‬ ‫פתח משמעותי לפרשנות בית המשפט (פרוטוקול ישיבה ‪ ,560‬בעמ' ‪ .(27‬הוא נועד לבטא‬ ‫תחושת צדק אנושית, מבלי לפגוע במסר לציבור בדבר האיסור המוחלט לגדוע חיי אדם‬ ‫(דברי ההסבר, בעמ' ‪ .(175‬על הצורך במבחן נורמטיבי, להשלמת המבחן הסובייקטיבי,‬
‫עמד בעבר הנשיא מ' שמגר:‬

‫‪17‬‬
‫"על-פי המבחן הסובייקטיבי אין נשאלת השאלה, אם מי‬ ‫שהמית אחר ניסה לרסן עצמו או עשה אף כהוא זה כדי‬ ‫לשים מחסום לכעסו או לקנאתו, אלא רק אם פלוני איבד‬ ‫למעשה את שליטתו כתוצאה מן ההתגרות. משמע, לו‬ ‫היה המבחן הסובייקטיבי עומד בגפו, בהקשר המשפטי‬ ‫שבפנינו, היה בכך בין היתר, כדי לזנוח מראש כל ניסיון‬ ‫לכפות התנהגות נורמאטיבית ולהחיל את עקרון השוויון‬ ‫בפני החוק ‪ "[...]‬(ע"פ ‪ 686/80‬סימן-טוב נ' מדינת ישראל,‬
‫פ"ד לו‪.((1982) 266-265 (2)‬‬
‫דברים אלו נכונים היום כפי שהיו אז – המבחן הנורמטיבי, המעוגן מפורשות‬ ‫בחוק, נועד להשלים את המבחן הסובייקטיבי. משמעותו, שהדין מוכן להכיר בהתגרות‬ ‫או קנטור ככאלו המצדיקים הקלה באחריות הפלילית ובעונש, אולם זאת רק בהינתן רף‬ ‫מסוים. אובדן עשתונות סובייקטיבי, עד כדי כך שהנאשם התקשה במידה ניכרת לשלוט‬ ‫בעצמו, אינו מספיק; נדרשת קביעה כי מבחינה ערכית מוסרית אותו קושי מוציא את‬
‫מעשיו של הנאשם מגדרי "רצח" לתחומה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת.‬
‫‪ .37‬כאמור, הרף הנורמטיבי שנקבע מתייחס למיתון אשמתו של הנאשם. "אשמה"‬ ‫הוא המונח הכללי המביע את היחס הנפשי השלילי הטמון בעבירה הפלילית, ואין עבירה‬ ‫בלא אשמה (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א ‪ .((1984) 41‬בבסיסו של עקרון האשמה‬ ‫הרעיון כי אשמה מחייבת בחירה, כך שאחריות מוסרית או משפטית, תוטל על אדם רק‬ ‫כאשר למרות שביכולתו להבחין בין טוב ורע, בחר ברע (מרים גור-אריה "הרפורמה‬ ‫המוצעת לעבירות ההמתה במשפט הישראלי לאור עקרון האשמה" משפטים על אתר ה ‪,1‬‬ ‫‪ .((2013) 5‬עקרון האשמה הוא שהתווה את הדרך גם בקביעת מדרג עבירות ההמתה‬ ‫ברפורמה בעבירות ההמתה (ע"פ ‪ 1077/22‬קאדר נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((1.6.2022) 7‬‬
‫מעבר למרכזיות עקרון האשמה בקביעת האחריות הפלילית, העיקרון המנחה‬ ‫בענישה, בכל עבירה שהיא, הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה‬ ‫בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג ומידת העונש המוטל עליו (סעיף ‪40‬ב‬ ‫לחוק). לצורך גזירת העונש, מונה החוק נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ואשר יש‬ ‫בכוחן, במקרים המתאימים, להשפיע על אשמו של הנאשם (סעיף ‪40‬ט(א) לחוק). על כן,‬ ‫בתי המשפט נדרשים מדי יום לעמוד על מידת אשמתם של נאשמים שונים, לדרג את‬
‫חומרת מעשיהם ביחס למעשים דומים וליישם את הדברים בעת קביעת העונש.‬
‫‪ .38‬בהקשר הספציפי הנדון, ניתן לאתר אינדיקציות לכוונת המחוקק לעניין מיתון‬ ‫אשמתו של הנאשם בדברי ההסבר. תחילה תואר שם כי "כדי שאשמת העושה תיחשב‬

‫‪18‬‬
‫פחותה באופן משמעותי, צריך להתקיים יחס הולם בין טיב ההתגרות ומידתה לבין‬ ‫הפגיעה הניכרת בשליטה העצמית שגרמה ההתגרות" (שם, בעמ' ‪ .(175‬בנוסף "לא כל‬ ‫המתה במצב של איבוד ניכר של שליטה עצמית, בעקבות עלבון או אפילו הרמת יד,‬ ‫משקפת רמת אשמה שהיא פחותה משמעותית מרמת האשמה המאפיינת רצח" (שם).‬ ‫מכיוון אחר, בדו"ח צוות בחינת עבירות ההמתה, הוגדרה השאלה באופן הבא: "‪[...]‬‬ ‫האם בנסיבות המיוחדות של המקרה, איבוד העשתונות של הממית כשלעצמו (אך לא,‬ ‫בשום פנים, המעשה הקטלני שלו), נוכח ההתגרות שהביאה לכך, ראוי להבנה של‬
‫החברה, כביטוי לחולשת הטבע האנושי" (דו"ח הצוות, בעמ' ‪.(33‬‬
‫אשר לתיבה "בשים לב למכלול נסיבות העניין" – דו"ח הצוות מבהיר את כוונת‬ ‫מנסחיה "הסיפא מבהירה, כי בית המשפט חופשי, במסגרת זו, לשקול כל נתון הנוגע‬ ‫לנסיבות המקרה, שנראה רלוונטי להערכת האשמה, לרבות נתוניו האישיים של העושה,‬ ‫ככל שהם רלוונטיים למידת האשמה שבמעשה. עם זאת, לא יישקלו נתונים אישיים‬ ‫ואחרים שאינם נוגעים למידת האשמה שבמעשה" (שם, בעמ' ‪ ;34‬ראו גם, דברי ההסבר,‬
‫בעמ' ‪.(175‬‬
‫‪ .39‬אנו רואים, כי המחוקק אף הוא התקשה להגדיר באופן מדויק מתי תמותן אשמתו‬ ‫של הנאשם, ועל כן בחר במבחן המותיר שיקול דעת רב לבית המשפט. בכל זאת, אני‬ ‫סבור כי ניתן להציע מסגרת בסיסית אשר תסייע לבית המשפט בבוחנו את יישום התנאי‬
‫הנורמטיבי שבסעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב) לחוק.‬
‫כנקודת מוצא, על בית המשפט להניח למול עיניו את רשימת הנסיבות‬ ‫הרלוונטיות. הדגש הוא על נסיבות אובדן השליטה, ולאו דווקא על נסיבות מעשה‬ ‫ההמתה עצמו, הגם שתיתכן חפיפה מסוימת. לעניין זה, מערכת היחסים שבין הצדדים‬ ‫אף היא יכולה להיות בעלת חשיבות, וכך גם השתלשלות הדברים שקדמה להתגרות (דו"ח‬ ‫הצוות, בעמ' ‪ .(33‬משמונחות לנגד עיני השופט הנסיבות שנדרש להתחשב בהן, יש‬ ‫להעריך מהי רמת האשמה המשתקפת מאותן הנסיבות. מטבע העניין, לא ניתן למצוא‬ ‫לכך נוסחה מדויקת, והדברים יתבהרו ממקרה למקרה בהתאם לפסיקת בתי המשפט. בכל‬ ‫תרחיש, יש לשקול את טיב ההתגרות ומידתה אל מול הפגיעה שנגרמה בשליטה העצמית‬ ‫של הנאשם. מעבר לאמור, אין לשאול כיצד "אדם סביר" היה מגיב לאותה התגרות, אלא‬ ‫אם הנסיבות שהובילו לאיבוד העשתונות של הנאשם, הן כאלו אשר מגלמות רמת אשם‬ ‫פחותה. במילים אחרות, נבחן אם ראוי להכיר מבחינה ערכית נורמטיבית, במידה‬
‫מסוימת, באותן נסיבות שהובילו לאובדן השליטה, ככאלו המפחיתות מרמת האשם.‬

‫‪19‬‬
‫כמו כן, על פני הדברים, ניתן להציע הבחנות עקרוניות – כך למשל, אם הנאשם‬ ‫הוא שהניע במעשים אלימים במידה כזו או אחרת את שרשרת ההתרחשויות שהובילה‬ ‫להתגרות שבתורה גרמה לאובדן השליטה – הדבר משליך על מידת אשמתו. בנוסף, נראה‬ ‫ראוי לבחון האם קיים פער כוחות משמעותי בין הצדדים. מבלי לטעת מסמרות, קיים גם‬ ‫הגיון בגישה שלפיה כאשר מדובר בקטטה הדדית בין שניים אשר הסתיימה במוות של‬ ‫אחד, כאשר הייתה שהות שאפשרה לחדול מן המעשים האלימים טרם הסלימו לגרימת‬ ‫המוות, ואילו הנאשם נמנע מלעשות כן – מבחינה נורמטיבית לא נכון יהיה להכיר בכך‬ ‫כגורם הממתן את האשמה במידה הנדרשת. אין בכל האמור לעיל כדי רשימה סגורה‬
‫וממצה של כל אותן הבחנות ענייניות.‬
‫‪ .40‬לסיכום חלק זה: עד כה סקרתי את ההבדלים שבין יסודות הסדר הקנטור שקדם‬ ‫לרפורמה בעבירות ההמתה להסדר המעוגן כעת והרחבתי על טיבו של התנאי הנורמטיבי‬ ‫הנכלל בהסדר הנוכחי. אולם, מלבד הבדלים אלו, קיים שוני מהותי גם ביחס להשלכות‬
‫קביעה בדבר קיומו של קנטור או העדרו, ולכך אתייחס כעת.‬
‫ההשלכות של התקיימות קנטור או העדרו‬
‫‪ .41‬בעבר, בהעדר "קנטור" ובהתקיים יתר רכיבי העבירה, הנאשם היה מורשע‬ ‫בעבירת רצח בכוונה תחילה ודינו היה אחד – עונש של מאסר עולם חובה (למעט מקרים‬ ‫מצומצמים ביותר, בין היתר, סעיף ‪300‬א לחוק, כנוסחו טרם הרפורמה וסעיף‬ ‫‪25‬(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א‪ .(1971-‬המשמעות היא‬ ‫ששאלת תיוגו של הנאשם כרוצח והשתת עונש של מאסר עולם הייתה תלויה לעיתים על‬
‫חודה של קביעה בדבר קיום קנטור או העדרו.‬
‫בשונה מכך, קיים כעת מנעד רחב – גם בהיבט האחריות הפלילית, וגם ביחס‬ ‫לחומרת העונש. למעשה, קיימים מספר נתיבים שונים להקלה באחריות או בעונש של‬ ‫הנאשם, או בשניהם, בהינתן פגיעה בשליטת הנאשם ויכולתו להימנע ממעשיו בשל‬ ‫התגרות של נפגע העבירה. הנתיב הראשון – בעניינו הרחבתי עד כה, הוא זה אשר קבוע‬ ‫בסעיף ‪301‬ב(ב) לחוק. משמעותו הרשעה בעבירת שחומרתה פחותה, והפחתת העונש‬ ‫המרבי שאפשר לגזור ממאסר עולם (רשות או חובה) ל‪ 20-‬שנות מאסר. נתיב זה מותנה,‬ ‫כאמור, בהתקיימות מספר תנאים – התנאי הבסיסי, התנאי הסובייקטיבי, והתנאי‬
‫הנורמטיבי.‬

‫‪20‬‬
‫‪ .42‬אולם, זהו אינו הנתיב הבלעדי. תיקון ‪ 113‬לחוק (חוק העונשין (תיקון מס' ‪,(113‬‬ ‫התשע"ב‪ ,2012-‬ס"ח ‪ (2330‬סלל נתיב נוסף להתחשב בנסיבות מן הסוג הזה. סעיף‬ ‫‪40‬ט(א) לחוק מפרט את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, אשר הן שמעצבות את‬ ‫גבולות מתחם העונש ההולם, מונה בנסיבה ‪ (7)‬את "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה‬ ‫ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה". ההתחשבות‬ ‫במקרה זה לא תאפשר הקלה באחריות, אולם כאשר מדובר בהרשעה בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית (אשר אין בצדה עונש חובה), ביכולתה להוביל להקלה בעונש. הקלה אשר‬
‫אינה מחייבת עמידה בתנאים הנוקשים יותר הקבועים בסעיף ‪301‬ב(ב) לחוק.‬
‫נתיב זה קיים לצד עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת, היות שאין‬ ‫לראות בה כהסדר ממצה (ע"פ ‪ 4149/23‬עומאר נ' מדינת ישראל, פסקאות ‪21-18‬‬ ‫‪ (23.6.2024)‬(להלן: עניין עומאר)). מעבר לכך, גבולות סעיף ‪301‬ב(ב) לחוק נקבעו מתוך‬ ‫ההבנה שבמקרים של רצח (שאינו בנסיבות מחמירות) אשר אינם עומדים במלוא תנאי‬
‫ההתגרות, ההתגרות תילקח בחשבון בעת גזירת העונש (דו"ח הצוות, בעמ' ‪.(34‬‬
‫‪ .43‬נתיב שלישי – צר ונדיר יותר, קיים בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק, המכונה "פתח‬ ‫המילוט". סעיף זה מקנה לבית המשפט את הסמכות, בנסיבות חריגות ביותר, להרשיע‬ ‫את הנאשם בעבירת הרצח הבסיסית על אף שמתקיימים כל התנאים להרשעתו בעבירת‬ ‫הרצח בנסיבות מחמירות. מדובר בנתיב הרלוונטי למצב שבו ישנה התגרות משמעותית‬ ‫ביותר, המובילה שמעשה ההמתה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד, אולם מסיבה‬
‫כזו או אחרת היא לא נכנסת לגדרי התנאים שבסעיף ‪301‬ב(ב) לחוק.‬
‫נסיבות של התגרות, הנכללות בסעיף ‪40‬ט(א)‪ (7)‬לחוק, הן מבין הנסיבות שיש‬ ‫בהן כדי להפחית מרמת האשם של הנאשם והן רלוונטיות ל"פתח המילוט" בשל הקשר‬ ‫שלהן לביצוע העבירה (ע"פ ‪ 6338/20‬חיים נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ (7.7.2022) 23‬(להלן:‬ ‫עניין חיים)). סוגיה זו אף עלתה בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט, שם הציגו נציגי משרד‬ ‫המשפטים דוגמה בה אב ממית את מי שאנס את בתו בנסיבות בהן לא חל סייג לאחריות‬ ‫פלילית, וכאשר המקרה אינו נכלל בעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬ ‫(פרוטוקול ישיבה ‪ 434‬של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה‪.((11.7.2017) 29 ,20-‬‬
‫באותה הנשימה יש להדגיש, כי השימוש ב"פתח המילוט", ככלל, הוא נדיר‬ ‫ביותר: "רק במקרים בהם הוכח קיומן של נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת‬

‫‪21‬‬
‫אשמה חמורה, במובן שהרשעת הנאשם בעבירת רצח בנסיבות מחמירות והטלת עונש מאסר‬ ‫עולם חובה בגין מעשיו אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות צדק בסיסיים ותכליות הענישה,‬
‫ראוי יהא לעשות שימוש בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק" (עניין חיים, בפסקה ‪ ;28‬וכן: ע"פ‬ ‫‪ 4066/22‬ז'ירנוב נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((25.6.2023) 38‬‬
‫‪ .44‬הנה כי כן, טרם הרפורמה נדרש בית המשפט להכרעה בין שתי אפשרויות‬ ‫נפרדות. זאת, באופן שבו ההבדל בין רצח להריגה וכפועל יוצא בין עונש מאסר עולם‬ ‫חובה לעונש מרבי של ‪ 20‬שנה, יכול היה להתבסס על חזקת הכוונה או על הרף‬ ‫הנורמטיבי המדויק שנקבע ביחס ליסוד הקנטור. זהו אינו מצב הדברים היום שבו קיים‬ ‫מנעד רחב ביחס לאחריות הפלילית, חומרת העונש והתיוג הנלווה. לפנינו היבט נוסף‬ ‫שבו הרפורמה בעבירות ההמתה יצרה הסדר גמיש ונכון יותר, אשר מאפשר התאמה‬
‫ראויה בין מידת האשם לחומרת העבירה והעונש.‬
‫מן הכלל אל הפרט‬
‫‪ .45‬כאמור, אני סבור כי לצורך הכרעה במקרה שלפנינו די בבחינת התנאי הנורמטיבי‬ ‫– אשר אינו מתקיים לטעמי.‬
‫בניגוד לכפי שעלול להשתמע מקריאת כתב האישום במנותק מסרטוני האירוע‬ ‫עצמו, אין מדובר בתגרה בין שני יריבים בה השניים נטלו סיכון הדדי לפגיעה בשלמות‬ ‫גופם. המערער הסלים את הוויכוח תחילה, עת התרומם וירק לעבר המנוח, או אז המנוח‬ ‫שלף סכין וזרק אותה לעברו ממרחק מה. כאמור, מוכן אני לצאת מנקודת הנחה שמדובר‬ ‫בהתגרות, בפרט משהסכין פגעה במערער וגרמה לו לדימום, בו הבחין מאוחר יותר.‬ ‫בשלב זה, האירוע הפך למרדף חד-צדדי של המערער את המנוח – מסע נקמה של ממש.‬ ‫המערער בלם והדף את הניסיונות החוזרים והנשנים של יתר הנוכחים לחדול אותו‬
‫ממעשיו. הוא דקר והכה את המנוח ללא רחם כל אימת שהצליח.‬
‫לא ניתן להכיר בנסיבות אלו ככאלו הממתנות את אשמתו של המערער באופן‬ ‫המוציא אותו מגדרי עבירת הרצח. המערער נקט חלק פעיל וממשי בהסטת האירוע‬ ‫מוויכוח מילולי לפסים אלימים, עת שהתרומם ממקום יושבו וירק לעבר המנוח. בכך יש‬ ‫כדי להשליך על מידת ההבנה הנורמטיבית לאיבוד העשתונות שבא בעקבות התדרדרות‬
‫הדברים בהמשך.‬

‫‪22‬‬
‫מעבר לכך, האירוע לא ארע שניות ספורות, כי אם מספר דקות. במהלכו,‬ ‫המערער נהדף אל מחוץ לדירה על ידי הנוכחים בזירה, אולם שעט חזרה פנימה לעבר‬ ‫המנוח. כל הבנה נורמטיבית לאיבוד העשתונות של המערער – מוצתה בסמוך לאחר‬ ‫אירוע זריקת הסכין. משך אובדן העשתונות – גם בהתחשב במועד שבו המערער גילה‬ ‫את פציעתו; מידת האלימות; התגברותו על מאמציהם הפיזיים החוזרים ונשנים של‬ ‫הסובבים לבלום אותו – כל אלו אינם ניצבים ביחס הולם לטיב ההתגרות ומידתה (ראו‬
‫והשוו: ע"פ ‪ 8956/20‬מריו נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((28.6.2022) 34‬‬
‫‪ .46‬מעמדתי זו לא נובע כי אין משמעות להתגרות המנוח במערער, או כי העובדה‬ ‫שהמנוח זרק סכין לעבר המערער ופצע אותו, והגילוי של המערער על אודות הפציעה‬ ‫הם חסרי חשיבות. אלא, שהמקום לקחת בחשבון את התגרות המנוח במערער,‬ ‫והתקיימותו של קנטור במובן הסובייקטיבי, הוא בהקלה בעונש בלבד, ולא בהקלה‬ ‫באחריות הפלילית. משמע, התיוג של מעשיו של המערער נותר "רצח", אולם מתחם‬ ‫העונש ההולם, וכתוצאה העונש הסופי, יושפעו מההתגרות שקדמה לדקירות הממיתות.‬
‫‪ .47‬על רקע דברים אלו, ניכר כי אף אין הצדקה להתערב בחומרת עונשו של‬ ‫המערער. נוכח קביעתי כי מדובר ברצח בכוונה כאמור, עונש של ‪ 21‬שנות מאסר בפועל,‬ ‫מגלם הקלה משמעותית בעונש בהשוואה למקרים אחרים של רצח בכוונה, בהתחשב‬ ‫בעובדה "שעל פי רוב, ומבלי לקבוע מסמרות, העונש בגין רצח בכוונה יהא בין ‪ 25‬שנות‬ ‫מאסר בפועל לעונש של מאסר עולם" (עניין יאסין, בפסקה ‪ .(63‬השלב האחרון של נקמת‬ ‫המערער, שבו הוא אוחז בצווארו של המנוח ודוקר אותו בעוד שהוא מתחנן על חייו –‬
‫מזעזע נפש אדם.‬
‫מלבד ההתגרות כאמור, אין נסיבות משמעותיות המצדיקות ענישה מקלה –‬ ‫מדובר ברצח אלים ביותר, תוך שימוש חוזר ונשנה בסכין. למערער עבר פלילי ומעורבות‬ ‫קודמת בעבירות אלימות; הוא בחר לעמוד על חפותו ולנהל את משפטו עד תום, כך‬ ‫שהוא אינו זכאי להקלה השמורה למי שמודה במעשיו ומביע חרטה; והפגיעה שתיגרם‬ ‫מטבע הדברים לבני משפחתו כתוצאה ממאסרו, אינה בעלת משקל ממשי בהתחשב‬ ‫בחומרת מעשיו (ביחס למשקלן של נסיבות אלו בעבירת הרצח, ראו והשוו: ע"פ‬
‫‪ 1442/22‬ניקולקין נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((28.5.2023) 17‬‬

‫‪23‬‬
‫התוצאה היא שהעונש שנגזר על המערער הוא עונש המתחשב באופן משמעותי‬ ‫ביותר בנסיבות האירוע, ובמיוחד בהתגרות המנוח, ואינו מצדיק את התערבות ערכאת‬
‫הערעור.‬
‫‪ .48‬על כן, אני סבור כי יש לדחות את הערעור על שני חלקיו, וכך אציע לחברי‬ ‫ולחברתי.‬
‫יוסף אלרון‬ ‫שופט‬
‫השופטת רות רונן:‬
‫קראתי בעיון את חוות דעתו המקיפה של חברי השופט י' אלרון. כפי שהובהר‬ ‫על ידיו, הדילמה שמציב המקרה שלפנינו נוגעת להיקפה של האחריות המופחתת‬ ‫לעבירת ההמתה, ולשאלה האם נסיבות המקרה דנן בכללותן מצדיקות את הקביעה לפיה‬ ‫מדובר בהמתה באחריות מופחתת. לאור התיאור העובדתי שברובו אינו שנוי במחלוקת,‬ ‫ולאחר שהוצג לנו הסרטון המתעד את מעשה ההמתה, אבחן את רכיביו של סעיף‬
‫‪301‬ב(ב) לחוק.‬
‫הרכיב הראשון – שחברי מכנה אותו "התנאי הבסיסי", נוגע למועד ביצוע‬ ‫ההמתה ולקשר בינה לבין מעשה ההתגרות. ההמתה צריכה להתבצע בתכוף לאחר‬
‫ההתגרות כלפי הנאשם ובתגובה לה.‬
‫בא כוח המערער בטענותיו ביקש לחלק את ההתרחשויות שהביאו להמתתו של‬ ‫המנוח לשני חלקים: החלק הראשון, שהחל בוויכוח בין המערער לבין המנוח ונמשך בכך‬ ‫שהמנוח יידה סכין לעבר המערער; והחלק השני – שהחל לאחר שהמערער הוצא מהדירה‬
‫על ידי חבריו, וגילה אז כי הסכין שהמנוח יידה לעברו פגעה בבטנו ופצעה אותו.‬

‫‪24‬‬
‫לשיטת המערער, התכיפות צריכה להיבחן מהרגע בו הוא גילה כי הסכין‬ ‫שהמנוח יידה לעברו פצעה אותו. גילוי זה אירע רק לאחר שחבריו של המערער הוציאו‬ ‫אותו מהדירה. בא כוח המערער טען כי גילוי זה הוא שהביא לאובדן העשתונות של‬
‫המערער שבשלו יש מקום להטיל עליו אחריות מופחתת.‬
‫חברי בחן את מכלול האירועים כמקשה אחת, מכלול שהחל לשיטתו בהסלמה‬ ‫של הוויכוח המילולי על ידי המערער אשר ירק לעבר המנוח. לשיטתו, כל הבנה‬ ‫נורמטיבית לאיבוד העשתונות של המערער, מוצתה סמוך לאחר זריקת הסכין. הוא אף‬ ‫הדגיש את משך הזמן הארוך בו המערער חזר וניסה לפגוע במנוח לאחר שהוא גילה על‬
‫אודות פציעתו.‬
‫בהקשר זה מקובלת עלי טענת המערער. אני סבורה כי למצער מבחינה עובדתית,‬ ‫יש לבחון את תגובתו של המערער לא רק לאירוע זריקת הסכין ולמה שהתרחש בסמוך‬ ‫אליו, אלא גם לגילוי של הפציעה ולמה שהתרחש בסמוך לאחריו. ניתן לראות – וכך‬ ‫עולים הדברים הן מהסרטון והן מכתב האישום, כי המערער גילה על אודות הפציעה רק‬ ‫לאחר שהוצא מהדירה. ואכן באותו רגע הוא פרץ פעם נוספת לדירה, הסכין בידיו, וחזר‬ ‫לרדוף אחרי המנוח עד שהצליח לתפוס אותו ולהמיתו. משכך, אני סבורה כי התנאי של‬
‫סמיכות הזמנים והקשר הסיבתי הוכחו במקרה דנן.‬
‫הרכיב השני – התנאי הסובייקטיבי – נוגע לקושי הניכר של הנאשם לשלוט‬ ‫בעצמו. נראה כי גם תנאי זה התקיים במקרה דנן. צפייה בסרטון מעלה את המסקנה הזו,‬ ‫כאשר המערער הודף בכוח ובאלימות את כל מי שנקרה בדרכו ומנסה למנוע ממנו‬
‫להמשיך לתקוף את המנוח.‬
‫הרכיב השלישי – התנאי האובייקטיבי שלפיו מכלול הנסיבות מצדיק קביעה‬ ‫נורמטיבית אודות הפחתת אשמו של הנאשם. חברי ביסס את הכרעתו ביחס לטיב המעשה‬ ‫של המערער על התנאי הזה. כפי שחברי היטיב להסביר, המחוקק הגדיר באופן מכוון את‬ ‫התנאי הזה באופן עמום, תוך שהותיר ביחס אליו שיקול דעת רחב לבית המשפט למלאו‬
‫בתוכן.‬
‫משכך, השאלה שיש להכריע בה היא האם מכלול הנסיבות דנן מצדיק את‬ ‫המסקנה הנורמטיבית לפיה יש להטיל על המערער אחריות מופחתת. במילים אחרות,‬

‫‪25‬‬
‫האם די בכך שהמנוח הטיל לעבר המערער סכין שהייתה קודם לכן בחזקתו של המנוח,‬ ‫תוך יצירת סיכון ניכר לפגיעה במערער; כאשר הסכין אכן פגעה במערער ואף גרמה לו‬ ‫לפציעה בבטן; וכל זאת תוך קטטה אלימה בין השניים – כדי להצדיק את הקביעה‬
‫הנורמטיבית לפיה יש למתן את האשם שיש להטיל על המערער.‬
‫בשאלה זו התלבטתי רבות, ובסופו של דבר באתי לכלל מסקנה כי במכלול‬ ‫הנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, אין מקום להפחית את אחריותו של המערער.‬ ‫מדובר כאמור בהכרעה ערכית הנוגעת לאשם המוסרי שיש לייחס למעשיו של המערער‬ ‫לאור מכלול הנסיבות, ולשאלה האם מכלול זה מצדיק הפחתה של האחריות שיש להטיל‬ ‫על הנאשם או שמא יש לעשות שימוש בכלים האחרים הקיימים במסגרת חוק העונשין‬
‫(כמו מתן משקל לנסיבות במסגרת גזירת הדין).‬
‫ראשית אציין כי בניגוד לחברי, אינני סבורה כי יש לזקוף לחובת המערער את‬ ‫העובדה שהוויכוח עבר מפסים מילוליים לפסים אלימים רק משום שהמערער היה זה‬ ‫שירק לעבר המנוח. זאת מאחר שמי שהפך את הקטטה לאלימה היה דווקא המנוח -‬ ‫ששלף באותו רגע סכין שהביא עמו מלכתחילה; ולא זו בלבד – אלא שהוא אף יידה‬
‫אותה לעבר בטנו של המערער.‬
‫אף על פי כן, אינני סבורה כי הנסיבות בכללותן מצדיקות את המסקנה לה טוען‬ ‫המערער. לטעמי, חרף העובדה שהמערער היה בסערת רגשות לאחר שגילה כי הסכין‬ ‫שהמנוח זרק לעברו פצעה את בטנו, הוא פעל באופן שאין די בו כדי להצדיק הפחתה‬ ‫נורמטיבית של אחריותו. זאת הן לאור משך הזמן של המרדף של המערער אחרי המנוח‬ ‫לאחר שהוא גילה את הפציעה - המערער המשיך לרדוף אחרי המנוח כשהסכין בידו‬ ‫במשך מספר דקות; והן לאור אופן הפגיעה במנוח - לאחר שהמערער הצליח לתפוס את‬ ‫המנוח וחרף העובדה שהמנוח התחנן על חייו –דקר אותו המערער מספר פעמים בפלג‬ ‫גופו העליון. אין מדובר אם כן בפעולה מהירה הנעשית ללא שליטה – אלא בפעולה‬ ‫שארכה מספר דקות; ואין מדובר בדקירה ספונטנית ומקרית שהסתברה בסופו של דבר‬ ‫להיות קטלנית, אלא במספר דקירות שכוונו דווקא אל פלג הגוף העליון של המנוח,‬ ‫לאחר שהמערער תפס אותו אחז בו ויכול היה לכוון את הסכין לעברו. המכלול הזה אינו‬
‫מצדיק הפחתה באחריות.‬

‫‪26‬‬
‫אני מסכימה גם ליתר רכיביו של פסק דינו של השופט אלרון, ולמסקנותיו.‬
‫רות רונן‬ ‫שופטת‬
‫השופט עופר גרוסקופף:‬
‫‪ .1‬אני מצטרף לחוות דעתו ומסקנותיו של חברי השופט יוסף אלרון וכן להערותיה‬ ‫של חברתי השופטת רות רונן, באשר לתנאים להרשעה בעבירת המתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬לחוק העונשין, התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: החוק.‬ ‫עבירה זו תכונה להלן: המתה בעקבות התגרות). אף אני סבור כי בעניינו של המערער‬ ‫התקיימו כלל התנאים להרשעה בעבירה זו – מלבד העיקרי שבהם, שחברי מכנה "התנאי‬ ‫הנורמטיבי", ואשר קבוע בסעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב) לחוק. מאחר שעוסקים אנו בנושא שיש‬
‫בו מן הראשוניות, אוסיף לדבריהם מספר הערות משל עצמי.‬
‫‪ .2‬קודם שאבחן את התנאים הקונקרטיים להרשעה בעבירת המתה בעקבות התגרות‬ ‫אתייחס בקצרה לאופייה ולתכליתה של עבירה זו. כפי שציין חברי השופט אלרון עבירה‬ ‫זו היא חליפתה של דוקטרינת הקנטור בדין שקדם לרפורמה בעבירות המתה (חוק‬ ‫העונשין (תיקון מס' ‪ ,(137‬התשע"ט‪ .2019-‬להלן: הרפורמה בעבירות המתה או‬ ‫הרפורמה). עובר לרפורמה זו נדרשה, במרבית המקרים, הוכחת כוונה תחילה לצורך‬ ‫הרשעה בעבירת רצח (לפי סעיפים ‪300‬(א)‪ (2)‬ו‪ 301-‬לחוק). היעדר קנטור היה אחד‬ ‫מרכיבי הכוונה תחילה, והוא נתפס כרכיב המרכזי המבחין בין כוונה "רגילה" לבין כוונה‬ ‫תחילה (להלן: דוקטרינת הקנטור. ראו: דנ"פ ‪ 1042/04‬ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד סא‪(3)‬‬ ‫‪ ;(2006) 677 ,646‬ע"פ ‪ 6917/06‬חרמאן נ' מדינת ישראל, פסקאות ‪.((1.9.2008) 20-19‬‬ ‫במסגרת הרפורמה בעבירות המתה בוטלה הדרישה לכוונה תחילה לצורך הרשעה ברצח‬ ‫לפי סעיף ‪300‬(א)‪ (2)‬לחוק, והוחלפה בסף נמוך משמעותית ליסוד הנפשי – כוונה‬ ‫("רגילה") או אדישות. ממילא דוקטרינת הקנטור אינה נחוצה עוד לאחר הרפורמה, ואכן‬ ‫אין היא מהווה עוד חלק מהמשפט הישראלי. תחת הדוקטרינה שאבד עליה הכלח מצא‬ ‫המחוקק לנכון לקבוע את העבירה של המתה בעקבות התגרות, המכוונות לנסיבות דומות‬

‫‪27‬‬
‫לאלה בהן פעלה דוקטרינת הקנטור – מעשה המתה שבוצע לאחר התגרות. קיימת אף‬ ‫קרבה בין המבחנים המרכיבים את שתי הנורמות. נקודות ההשקה שבין דוקטרינת‬ ‫הקנטור לעבירת ההמתה בעקבות התגרות יוצרות פיתוי לזהות בין השתיים. עם זאת בצד‬ ‫הדמיון, קיימים גם הבדלים מהותיים ביניהן: דוקטרינת הקנטור ועבירת המתה בעקבות‬ ‫התגרות נועדו לשרת תכליות שונות, ולהתמודד עם קשיים שונים במסגרת המכלול הכללי‬ ‫של עבירות ההמתה. בהינתן הבדלים אלה אל לנו ליצור האחדה בפרשנות שניתן לשני‬ ‫ההסדרים המשפטיים הללו – במילים אחרות, ניתן אומנם ללמוד השראה מדוקטרינת‬ ‫הקנטור לענייננו, אך חשוב שלא ליצור האחדה בין תנאיה לבין התנאים בהם יש להרשיע‬
‫בהמתה בעקבות התגרות. אפרש.‬
‫‪ .3‬דוקטרינת הקנטור עובר לרפורמה בעבירות המתה אִפשרה להמיר את סעיף‬ ‫ההרשעה בגין מעשה המתה מכוון מעבירת הרצח לעבירת ההריגה, ועל ידי כך להימנע‬ ‫מהטלת עונש מאסר עולם כעונש חובה, ולהגביל את העונש ל‪ 20-‬שנות מאסר. עתה‬ ‫תפקידה של עבירת המתה בעקבות התגרות הוא אחר, שכן ממילא הרשעה בעבירת רצח,‬ ‫במקרה הרגיל, אינה מחייבת הטלת מאסר עולם, שהרי כיום עונש זה הוא העונש המרבי‬ ‫בגין ההרשעה, ואינו עונש חובה (אלא אם מתקיימות דרישות נוספות, המביאות את‬ ‫המעשה לכדי רצח בנסיבות מחמירות לפי סעיף ‪301‬א לחוק). על כן התפקיד העיקרי של‬ ‫עבירת ההמתה בעקבות התגרות אינו במישור העונש אלא במישור התיוג הערכי –‬ ‫דהיינו, יצירת התאמה בין רמת הקלון החברתי המוטל על הממית לבין מידת האשמה‬ ‫הגלומה במעשיו (אוהד גורדון "נוסחת הקנטור" משפטים מד ‪ ;(2013) 221 ,159‬מרדכי‬ ‫קרמניצר וחאלד גנאים הרפורמה בעבירות ההמתה ‪ (2019)‬לאור עקרונות היסוד של המשפט‬ ‫ומחקר היסטורי והשוואתי ‪ (2020) 383-379‬(להלן: קרמניצר וגנאים); ע"פ ‪ 640/21‬עאמר‬ ‫נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ 57‬לחוות דעתו של השופט אלכס שטיין ‪ .((7.7.2022)‬הרשעה‬ ‫בהמתה בעקבות התגרות, לפיכך, היא דרך להימנע מלהטיל על אדם את אות הקין הכרוך‬ ‫בהרשעה ברצח, מבלי לערער על עצם האיסור להמית אחר, ותוך הקניית שיקול דעת‬ ‫ראוי לבית המשפט לגזור לו את העונש המתאים בנסיבות המקרה (עד ‪ 20‬שנות מאסר),‬ ‫מבלי לפגוע במדיניות הענישה בעבירת רצח. לעבירת המתה בעקבות התגרות (לצד‬ ‫החלופות האחרות בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת) ישנו תפקיד חשוב‬ ‫נוסף: באמצעות סינון מי שמידת אשמתו נמוכה יותר, עבירת ההמתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת משמרת את האפיון המחמיר שהוקנה לעבירת הרצח, כך שלא ייגרם‬
‫"דילול" בתיוג החברתי הקיים ביחס לעבירה זו.‬

‫‪28‬‬
‫‪ .4‬השוני בתכליות העומדות בבסיס דוקטרינת הקנטור ועבירת המתה בעקבות‬ ‫התגרות מוביל לשוני בפרשנות ההסדרים הללו. אבחנה בסיסית לעניין זה נוגעת ליסוד‬ ‫הנפשי שבו מבוצע מעשה ההמתה. במסגרת החוקית שקדמה לרפורמה בעבירות המתה‬ ‫חלה דוקטרינת הקנטור רק במקרים בהם התקיימה כוונה להמית, והיא שימשה כאמצעי‬ ‫המרכזי להבחין בין מקרים חמורים במיוחד של כוונה, העולים לכדי כוונה תחילה לבין‬ ‫מקרים אחרים, בהם היסוד הנפשי פחוּת. מנגד, היסוד הנפשי הנלווה להרשעה בעבירת‬ ‫המתה בעקבות התגרות אינו אחיד – החל ממקרים בהם מועלית טענת התגרות במצבים‬ ‫של המתה "לאחר תכנון או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית" (סעיף‬ ‫‪301‬א(א)‪ (1)‬לחוק), ועד מקרים המצויים אך מעט מעל לקו התפר שבין אדישות לקלות‬
‫דעת.‬
‫‪ .5‬ביודענו רקע זה, סבורני כי ההבחנה המרכזית שיש לנקוט בה במסגרת הדיון‬ ‫בעבירת המתה בעקבות התגרות נוגעת ליסוד הנפשי של הנאשם: אמנם ישנם מקרים‬ ‫בהם תחול עבירה זו על המתה בכוונה, אך, בעיקרו של דבר, יש להשתמש בעבירת המתה‬ ‫בעקבות התגרות במקרים של המתה באדישות. אכן – בעוד שתחום המחייה של‬ ‫דוקטרינת הקנטור היה אך ורק מעשי המתה מכוונים, תחום המחייה העיקרי (גם אם לא‬ ‫היחידי) של חליפתה, עבירה ההמתה בעקבות התגרות, הוא מעשי המתה באדישות.‬ ‫הטעם לכך הוא הזיקה ההדוקה שבין היסוד הנפשי בו מבוצע מעשה ההמתה ובין מידת‬ ‫האשם שהיא, כאמור, אמת המידה המרכזית להתקיימות המתה בעקבות התגרות. עקרון‬ ‫האשמה במשפט הפלילי משמיע כי "הגדרת מעשהו של אדם כעבירה פלילית מותנית ביחסו‬ ‫האידיאולוגי השלילי כלפי הערך החברתי המוגן על-ידי איסור העבירה" – קרי, בקיומו של‬ ‫יסוד נפשי נלווה לעבירה (ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין כרך א ‪ ;(1984) 43‬ע"פ‬ ‫‪ 6026/11‬טמטאווי נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(24.8.2015) 81‬עדיאל זימרן "מגמות במשפט‬ ‫החוקתי-פלילי בישראל לאור ניתוח מושגי של 'כבוד האדם'" משפטים מט ‪;(2019) 383‬‬ ‫אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של המשפט הפלילי המהותי והדיוני" ספר מרים נאור‬ ‫‪ 144-142 ,125‬(אהרן ברק ואח' עורכים ‪ .((2023‬במקרים של המתה באדישות קיימת‬ ‫מידה מופחתת של אשמה ביחס למקרים של המתה בכוונה, ולעניין זה יש משקל‬ ‫משמעותי לצורך הרשעה בעבירת המתה בעקבות התגרות (וראו בפסקאות ‪ 18-17‬לחוות‬ ‫דעתו של חברי, השופט אלרון וכן את דבריו בע"פ ‪ 6063/21‬מדינת ישראל נ' יאסין, פסקה‬
‫‪.((26.3.2024) 42‬‬
‫‪ .6‬הצורך להתחשב ביסוד הנפשי נגזר מהדרישה להתחשב במידת אשמתו של‬ ‫הממית, הקבועה בסעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב) לחוק, המגדיר את "התנאי הנורמטיבי". מנגד,‬

‫‪29‬‬
‫לשיטתי, אין מקום להתחשב ביסוד הנפשי בעת בחינת התנאים האחרים – ביצוע מעשה‬ ‫ההמתה בתגובה להתגרות ובתכוף לה, וקושי סובייקטיבי ניכר ביכולת הנאשם לשלוט‬ ‫בעצמו. עם זאת, בהשוואה לפרשנות שהוקנתה לתנאי הסף ולמבחן הסובייקטיבי‬ ‫במסגרת דוקטרינת הקנטור שקדמה לרפורמה בעבירות המתה, ראוי לפרש תנאים אלה‬ ‫באופן מרחיב (וראו את עמדת השופט אלרון ביחס להגדרת המונח "התגרות", בפסקה‬ ‫‪ 31‬לחוות דעתו). תוך נתינת הדעת לתובנות אלה, אני סבור, כחברתי השופטת רונן, כי‬ ‫בענייננו התקיימו תנאי הסף והמבחן הסובייקטיבי של עבירת המתה בעקבות התגרות.‬
‫אפרט קמעה.‬

‫‪ .7‬ראשית – באשר לתנאי התכיפות והקשר הסיבתי בין מעשה ההמתה לבין מעשה‬ ‫ההתגרות, הקבועים בסעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬רישא. כאמור, לשיטתי, תנאים אלו התקיימו‬ ‫בעניין שלפנינו. הטעם לכך הוא שיש לראות את מסכת האירועים שבמוקד ההליך כרצף‬ ‫אחד, ולא ניתן לפצלו לשני אירועים נפרדים. בין תחילת העימות ובין הרגע בו דקר‬ ‫המערער את המנוח בחזה, דקירה שהובילה למותו, חלפו פחות משתי דקות. אכן, בפרק‬ ‫הזמן הזה הייתה שהות קצרה, כמה שניות בלבד, שבמהלכן שהה המערער מחוץ לחדר‬ ‫בו התרחשה הקטטה וגילה את הפציעה בבטנו. איני סבור כי ניתן לראות הפסקה רגעית‬ ‫זו בקטטה כפרק זמן שהספיק למערער לצורך "התקררות", והמצדיק לנתק בין מעשה‬ ‫ההתגרות לבין התגובה הקטלנית. לפיכך אין מניעה לקבוע כי מעשה ההמתה נעשה‬
‫"בתכוף" להתגרות – ובפרט, לגילוי תוצאותיה על ידי המערער.‬

‫אשר לקשר סיבתי – כזכור, בית משפט קמא מצא כי לא מתקיים קשר סיבתי בין‬

‫‪.8‬‬

‫זריקת הסכין מצד המנוח ובין מעשה ההמתה שכן "תגובתו של הנאשם לאירוע זריקת‬

‫הסכין הייתה הרמת הסכין מהרצפה ותקיפת המנוח תוך הכאתו על ראשו באמצעות קת‬

‫הסכין. כאן מסתיים הקשר בין ההתגרות לבין ההכאה" (הכרעת הדין של בית המשפט‬

‫המחוזי, עמ' ‪ 20‬(להלן: הכרעת הדין)). מסקנה זו קשה לקבל. הגם שלהפסקה הרגעית‬

‫עשויה להיות השפעה מסוימת מבחינת ההערכה הנורמטיבית של מעשי המערער, צפייה‬

‫בסרטונים מלמדת כי מנקודת מבטו של המערער גם דקירת המנוח בחזה הייתה תגובה‬

‫להטלת הסכין.‬

‫הסרטונים המתעדים את האירוע מעידים גם על התקיימות הרכיב השני של‬

‫‪.9‬‬

‫המתה בעקבות התגרות – קושי ניכר שנגרם ליכולת השליטה העצמית של המערער (סעיף‬

‫‪301‬ב(ב)‪(1)‬(א) לחוק). עניינה של דרישה זו, כפי שציין חברי השופט אלרון, באופייה‬

‫האמוציונלי המובהק של תגובת המערער להתגרות (בפסקה ‪ 32‬לחוות דעתו). בענייננו,‬

‫‪30‬‬
‫המערער, שדומה כי זעמו כלפי המנוח התעורר עוד לפני זריקת הסכין, איבד את‬ ‫עשתונותיו ברגע שנזרקה לעברו הסכין. כבר בחלקו הראשון של האירוע, דהיינו בטרם‬ ‫יציאתו מהחדר, המערער פעל באופן משולח כל רסן כדי לנקום במנוח, ורק עוז רוחם‬ ‫של כמה ממשתתפי המשחק, שהגנו בגופם על המנוח מול סכינו של המערער, מנעה ממנו‬ ‫מלכלות את זעמו במנוח כבר בשלב זה. מיד לאחר שיצא מהחדר, משגילה שהסכין לא‬ ‫רק נזרקה לכיוונו, אלא גם פצעה אותו בבטנו, לא היה די גם באותם אמיצים שביקשו‬ ‫לגונן על המנוח, שכן את חמתו של המערער, ואת כוחו המשחית, לא ניתן היה עוד לרסן.‬
‫‪ .10‬למעלה מן הצורך יוער כי קיים קושי במסקנת בית משפט קמא לפיה התנאי‬ ‫הסובייקטיבי לא התקיים שכן המערער לא טען, "לא בחקירתו במשטרה ולא בעדותו בבית‬
‫המשפט, כי איבד את עשתונותיו והתקשה לשלוט בעצמו, אלא ניסה לבסס טענת הגנה‬
‫עצמית" (הכרעת הדין, בעמ' ‪ .(21‬הגם שהמערער נקט בקו הגנה שונה, מהראיות שהוצגו‬ ‫בהליך עולה בבירור כי גילוי הפציעה עורר בשנית את חמתו של המערער וכי, בעת שדקר‬ ‫את המנוח, פעל המערער מתוך זעם משולח רסן. המערער "השתגע", כדברי שני עדים,‬ ‫"צעק והתעצבן" על הנוכחים, כדברי עד אחר, ואיים עליהם – "אל תחזיקו אותי אף אחד"‬ ‫(הכרעת הדין, בעמ' ‪ .(17-16‬בית המשפט קמא דחה את טענת המערער כי הוא פעל כפי‬ ‫שפעל בגלל שפחד מאלימות מצד המנוח. תחת זאת, קבע בית המשפט קמא, כי "הראיות‬ ‫מלמדות שהמנוח הוא זה שדווקא פחד מה[מערער] ‪ [...]‬כל הנסיבות מלמדות שה[מערער]‬ ‫שלט בכל ההתרחשות לאחר ההתגרות". אכן כך. אלא שעניינו של התנאי הסובייקטיבי‬ ‫אינו בשאלה האם המערער פחד מהמנוח או בשאלה האם המערער שלט בהתרחשויות‬ ‫(ברי כי במישורים אלו טענות המערער הן טענות סרק). עניינו של תנאי זה במידת‬ ‫השליטה העצמית של המערער. השאלה שמעלה התנאי הסובייקטיבי היא האם מעשי‬ ‫המערער בוצעו בדם קר או מתוך סערת רגשות, בעקבות השפעה אמוציונלית עזה של‬ ‫ההתגרות על המערער. מהסרטונים והעדויות של הנוכחים האחרים בזירת האירוע עולה‬ ‫כי התשובה לשאלה זו היא כי מעשי הנאשם בוצעו מתוך סערת רגשות. ויודגש –‬ ‫משמעותו של תנאי זה היא פגיעה ביכולתו של הנאשם לשקול באופן רציונלי את‬ ‫המשמעות של מעשיו, ולא אובדן שליטה פיזיולוגי על גופו (ראו והשוו, לעניין התנאי‬ ‫המקביל במסגרת דוקטרינת הקנטור: ע"פ ‪ 339/84‬רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט‪(4)‬‬ ‫‪ ;(1985) 262 ,253‬ע"פ ‪ 759/97‬אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה‪;(2001) 475 ,459 (3)‬‬ ‫ע"פ ‪ 1354/03‬דקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח‪ ;(2004) 95 ,83 (2)‬מרדכי קרמניצר וליאת‬ ‫לבנון "על היסוד של היעדר קנטור בהגדרת ה'כוונה תחילה' בעקבות דנ״פ ‪1042/04‬‬

‫‪31‬‬
‫ביטון נ' מדינת ישראל" ספר דויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה ‪ 578-577 ,547‬(דרור‬ ‫ארד-אילון ואח' עורכים ‪.((2009‬‬
‫‪ .11‬מהאמור לעיל עולה כי התנאים הקבועים בסעיף ‪301‬ב(ב)‪ (1)‬רישא לחוק והתנאי‬ ‫הקבוע בסעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(א) לחוק מתקיימים בעניינו. בכל זאת, כחברי וחברתי, אינני‬ ‫סבור כי יש מקום להתערב בהרשעתו של המערער בעבירה של רצח. הטעם לכך הוא‬ ‫ש"התנאי הנורמטיבי" להרשעה בהמתה בעקבות התגרות אינו מתקיים בעניינו. שני‬
‫שיקולים מרכזיים מביאים אותי למסקנה זו.‬
‫‪ .12‬ראשית, היסוד הנפשי בו בוצע מעשה ההמתה הוא במובהק כוונה. אכן, כפי‬ ‫שהדגיש השופט אלרון, ראוי היה לקבוע בהכרעת הדין אם המערער פעל מתוך כוונה או‬ ‫אדישות במסגרת הכרעת הדין, ולמצוא, נוכח הראיות שנפרסו בפני בית המשפט המחוזי,‬ ‫כי מעשיו של המערער עולים לכדי כוונה לגרום למות המנוח. במצב דברים זה, כמובהר‬ ‫לעיל, רק במקרים יוצאי דופן יהיה ראוי להמיר את הרשעת הנאשם ברצח להרשעה‬ ‫בהמתה בעקבות התגרות. האלימות הברוטלית בה גרם המערער למותו של המנוח מקשה‬ ‫עד מאד לקבל את טענתו כי ענייננו נמנה על אותם מצבים חריגים, גם כשניתן משקל‬ ‫מלא להתגרות החמורה מצדו של המנוח. אחזור על תיאור מעשה הקטילה המזעזע:‬ ‫המערער חזר לדירה לאחר שגילה כי הסכין שהטיל לעברו המנוח פצעה אותו, תוך שהוא‬ ‫מבהיר לנוכחים האחרים במקום, שניסו קודם לכן להפריד בינו ובין המנוח, כי זו הפעם‬ ‫הוא לא יענה להפצרותיהם, וכי "אני לא אעזוב אותו" או "אל תחזיקו אותי אף אחד" (כך‬ ‫העידו הנוכחים האחרים במקום. ראו בהכרעת הדין, בעמ' ‪ .(16‬כשהמערער חזר לחדר‬ ‫הוא אחז במנוח בצווארו, הצמידו לקיר, ודקר אותו בבית החזה בעוד שהמנוח פונה‬ ‫למערער באומרו "אתה הורג אותי" או "אל תהרוג אותי" (ראו בהכרעת הדין, בעמ' ‪.(18‬‬ ‫אכן קשה לקבל כי התגרות המנוח, אף אם היא חמורה, מממתנת את אשם המערער,‬ ‫כשאצל האחרון מתגבשת כוונה חד משמעית ובלתי מתפשרת ליטול חיים – כוונה‬ ‫המיתרגמת למעשי אלימות קשים, תוך התעלמות בוטה מתחינותיהם של המנוח ושל‬ ‫הנוכחים האחרים במקום (וראו בסיפא לפסקה ‪ 45‬לחוות דעתו של השופט אלרון). מעשה‬ ‫המתה שכזה אכן "מזעזע נפש אדם" (שם, בפסקה ‪ ,(47‬והאכזריות המשתקפת ממנו תומכת‬
‫במסקנה שבנסיבות העניין אין בהתגרות כדי למתן את אשמת המערער.‬
‫‪ .13‬שנית, למערער חלק מרכזי בהסלמת הוויכוח בינו לבין המנוח, ומשכך יכולתו‬ ‫להיבנות מההתגרות שכוונה לעברו במהלך העימות היא מוגבלת. כזכור, במהלך משחק‬ ‫קלפים התעורר ויכוח בין המערער למנוח בעניין שטר כסף קרוע, שאותו המנוח ביקש‬

‫‪32‬‬
‫מהמערער להחליף בשטר אחר. המערער סירב לכך, ולאחר שהשניים קיללו זה את זה,‬ ‫נעמד המערער, הושיט את ידו לכיוון המנוח (שהיה בצידו השני של השולחן סביבו‬ ‫התנהל המשחק), וניסה לתפוס בבגדיו. בנוסף ירק המערער לכיוון המנוח. אז שלף‬ ‫המנוח סכין והטיל אותה לכיוון המערער (ראו בסרטון ת‪1/‬ב שהוגש לעיוננו, בשעה‬ ‫‪ 08:58:10‬ואילך). עוד קודם להטלת הסכין על ידי המנוח, אם כן, המערער נקט באלימות‬ ‫פיזית כלפי המנוח, כשניסה לתפוס את חולצתו וכשירק לכיוונו. דומה כי המשתתפים‬ ‫האחרים במשחק הבינו, עוד לפני הטלת הסכין, כי פניו של המערער לתקיפה אלימה,‬ ‫וברגע שהמערער נעמד, הם החלו במאמצים להפריד בין המערער למנוח (כאשר אחד‬ ‫מהמשתתפים במשחק נעמד ומנסה לחצוץ בין השניים, ואחר ניגש למערער בניסיון‬
‫להרגיעו).‬
‫המערער נטל, אם כן, חלק פעיל בהסלמת הוויכוח לתגרה אלימה. הגם שעליית‬ ‫המדרגה המשמעותית ביותר בעימות נעשתה כשהמנוח הטיל לעבר המערער סכין,‬ ‫המערער נטל חלק פעיל בהסלמה זו. העובדה כי קיים קשר סיבתי (משפטי ולא רק‬ ‫עובדתי) בין ההתגרות שהופנתה כלפי המערער לבין מעשיו עובר להתגרות תומכת‬ ‫במסקנה הנורמטיבית כי אשמת המערער לא מותנה בנסיבות העניין. הזיקה הסיבתית בין‬ ‫מעשי המערער ובין ההתגרות מצד המנוח היא ספציפית וברורה – אלמלא המערער היה‬ ‫מסלים את הוויכוח, ומביע באורח ברור את כוונתו לנקוט באלימות פיזית כלפי המנוח,‬ ‫ניתן להניח כי המנוח לא היה מגיב בהטלת הסכין (וזאת בפרט נוכח פערי הכוחות ביניהם‬ ‫– המערער הוא אדם גדול-ממדים שחוסנו הפיזי עלה באופן ניכר על זה של המנוח).‬ ‫המסקנה היא כי בין מעשי המערער ובין ההתגרות קיים קשר סיבתי ישיר אשר יש לו‬
‫משקל לא מבוטל בעת ההכרעה בעניין התנאי הנורמטיבי.‬
‫ניתן להקביל את עניינו של המערער לנסיבות של כניסה למצב בהתנהגות‬ ‫פסולה, לפי סעיפים ‪34‬י ו‪34-‬יד לחוק, העוסקים בהשלכות של התנהגות דומה על קיומם‬ ‫של סייגים שונים לאחריות הפלילית. המלומדים פרופ' מרדכי קרמניצר ופרופ' חאלד‬ ‫גנאים מציעים, בספרם, כי הדוקטרינה שעניינה כניסה למצב בהתנהגות פסולה תוחל על‬ ‫מצבים של המתה בעקבות התגרות בהתקיים שני תנאים: ראשית, התנהגות הנאשם הייתה‬ ‫לא-חוקית או פסולה, והייתה יכולה להיחשב, בעצמה, התגרות; שנית, ישנה זיקה‬ ‫עניינית בין התנהגות הנאשם והתנהגות המתגרה, ובכלל זה רציפות בזמן ובמקום בין‬ ‫הדברים (קרמניצר וגנאים, בעמ' ‪ .(441-439‬שני התנאים מתקיימים בענייננו, ומשכך, יש‬ ‫לראות בהתנהגות המערער עובר להמתה כשיקול בעל משקל בעת בחינת התנאי‬ ‫הנורמטיבי (וזאת גם אם נקבל כי אין מדובר בשיקול השולל באופן מוחלט את תחולת‬

‫‪33‬‬
‫עבירת ההמתה בעקבות התגרות). כל קביעה אחרת תותיר בגדרי עבירה זו נאשמים רבים‬ ‫שמעשיהם מביעים מידה משמעותית של פסול חברתי. כך הסבירה את הדברים השופטת‬ ‫דפנה ברק-ארז, עובר לרפורמה בעבירות המתה: "אינני סבורה שניתן לתת תוקף לכך שכל‬
‫פעולה אלימה במסגרת תגרה תוכל להיחשב כ'קינטור'. אם היינו עושים כן – כל תגרת רחוב‬
‫פשוטה וכל מעשה אלימות היו מניחים יסוד לטענת קינטור" (ע"פ ‪ 2760/14‬אוחיון נ' מדינת‬ ‫ישראל, פסקה ‪ .((7.10.2015) 73‬הגם שלא ניתן להקיש ישירות מפסיקה שקדמה‬ ‫לרפורמה באשר לדין הנוהג שלאחריה, לא נס ליחן של ההצדקות העומדות בבסיס מסקנה‬
‫זו.‬
‫‪ .14‬מהאמור לעיל עולה כי למרות שהמנוח התגרה במערער בתכוף למעשה ההמתה,‬ ‫ושבעקבות ההתגרות המערער התקשה במידה ניכרת לשלוט בעצמו, לא חל בענייננו‬ ‫מיתון באשמת המערער, כמובנו בסעיף ‪301‬ב(ב)‪(1)‬(ב) לחוק. ודוק, משמעות הדברים‬ ‫אינה כי לא היה מקום להתחשב כלל בהתגרות שהופנתה כלפי המערער, אלא שיש‬ ‫להתחשב בהתגרות זו במסגרת גזירת העונש בלבד, ולא על דרך של המרת סעיף האישום,‬ ‫וביטול תיוגו כרוצח. כך נהג בית המשפט קמא, כשהעמיד את עונשו של המערער על ‪21‬‬ ‫שנה – וזאת חלף עונש מאסר העולם לו היה נידון, כך ניתן להניח בנסיבות המקרה,‬
‫אלמלא ההתגרות שהופנתה כלפיו.‬

‫עופר גרוסקופף‬ ‫שופט‬

‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון.‬ ‫ניתן היום, ז' באב התשפ"ד ‪.(11.8.2024)‬‬

‫רות רונן‬ ‫שופטת‬

‫עופר גרוסקופף‬ ‫שופט‬

‫יוסף אלרון‬ ‫שופט‬