יוסף אלרון, שופט בית המשפט העליון (בדימוס)

				‫ע"פ ‪6692/23‬‬ ‫ע"פ ‪6708/23‬‬

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים‬

‫כבוד השופט י' אלרון‬ ‫כבוד השופט א' שטיין‬ ‫כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ‬
‫גאורגי זלקוב‬ ‫נ ג ד‬
‫מדינת ישראל‬

‫לפני:‬
‫המערער ב-ע"פ ‪6692/23‬‬ ‫והמשיב ב-ע"פ ‪:6708/23‬‬
‫המשיבה ב-ע"פ ‪6692/23‬‬ ‫והמערערת בע"פ ‪:6708/23‬‬

‫ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-‬ ‫תפ"ח ‪ 18956-09-21‬מיום ‪ 13.6.2023‬אשר ניתן על-ידי‬
‫השופטים א' לוי, ע' קוטון ו-ע' וינברגר‬

‫‪(26.6.2024)‬‬

‫כ' בסיון התשפ"ד‬

‫תאריך הישיבה:‬

‫בשם המערער ב-ע"פ ‪6692/23‬‬

‫עו"ד ליאוניד פרחובניק; עו"ד יגאל בלפור‬

‫והמשיב ב-ע"פ ‪:6708/23‬‬

‫בשם המשיבה ב-ע"פ ‪6692/23‬‬ ‫והמערערת ב-ע"פ ‪ :6708/23‬עו"ד עדי שגב‬

‫עו"ד מורן נירשברג-דרורי‬

‫בשם משפחת המנוח:‬

‫פסק-דין‬

‫השופט י' אלרון:‬

‫‪ .1‬לפנינו ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים א' לוי,‬ ‫ע' קוטון ו-ע' וינברגר) ב-תפ"ח ‪ 18956-09-21‬מיום ‪ ,13.6.2023‬בגדרו נגזר על המערער‬ ‫עונש של ‪ 18‬שנות מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית. זאת, בגין הרשעתו בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית ביסוד נפשי של כוונה של דימיטרי יונגרוב (להלן: המנוח). המערער ב-ע"פ‬ ‫‪ 6692/23‬(להלן: המערער) משיג על חומרת העונש; ומנגד ערעור המדינה ב-ע"פ‬
‫‪ 6708/23‬נסוב על קולתו.‬

‫‪2‬‬

‫עיקרי כתב האישום המתוקן‬

‫‪ .2‬כמתואר בכתב האישום המתוקן, מתוקף עבודתו של המערער כמאבטח הוא‬ ‫החזיק אקדח ברישיון. לאחר שעות העבודה, אחסן את האקדח בכספת בדירה שבה‬
‫התגורר יחד עם רעייתו.‬

‫בין המערער לבין המנוח היו קשרי ידידות. בעקבות כן, החל מחודש אפריל‬

‫‪.3‬‬

‫‪ ,2021‬המערער אירח והלין את המנוח בדירתו, מסר לו מפתח לדירה ואף נתן לו מעת‬

‫לעת סכומי כסף לשימושו. לאחר שרעיית המערער שבה מביקור בני משפחתה ברוסיה,‬

‫ומשהתברר לה כי המנוח מתגורר יחד עם המערער בדירה, עברה להתגורר עם חברתה‬

‫בדירה אחרת בחיפה וביקשה מהמערער שידאג לכך שהמנוח יעזוב את הדירה.‬

‫בחלוף כחודש ימים, בתום תפילה בכנסיה, המערער ורעייתו נסעו לדירה.‬ ‫בהגיעם, המערער ביקש מרעייתו כי תמתין מחוץ לבניין בזמן שהוא עולה לדירה כדי‬ ‫לפעול להרחקת המנוח. המערער נכנס לדירה והחל להתעמת עם המנוח ביחס למגוריו‬
‫בדירה, וכן באשר לשימוש המנוח במכשיר הטלפון הנייד של המערער.‬

‫בהמשך לעימות, המערער הוציא את האקדח מהכספת, הכניס מחסנית לאקדח,‬ ‫דרך את האקדח והניחו מתחת לכרית במיטתו. בסמוך לאחר מכן, המנוח נכנס לחדרו של‬ ‫המערער, התיישב על מיטתו והמשיך להתווכח עמו. בשלב זה, נוכח התנגדותו של המנוח‬ ‫לעזיבת הדירה ובהמשך לעימות ביניהם, גמלה בליבו של המערער ההחלטה להמית את‬ ‫המנוח. המערער עמד, שלף את האקדח, הצמיד את הקנה אל מרכז מצחו של המנוח‬ ‫"והציע לו להתפלל בטרם יירה בו", כלשון כתב האישום המתוקן. בתגובה, המנוח השיב‬ ‫למערער כי אינו מעוניין להתפלל. או אז, המערער ירה במרכז מצחו של המנוח, מטווח‬
‫מגע, בכוונה לגרום למותו, וגרם לפציעתו האנושה.‬

‫בהמשך לכך, כדי להציג מצג שווא שלפיו המנוח איים עליו באמצעות סכין עובר‬ ‫לירי, המערער הניח סכין מטבח על הרצפה בסמוך למקום בו שכב המנוח על המיטה.‬ ‫זאת ועוד, על אף שהמנוח גסס וחרחר, המערער נמנע מלהזמין את כוחות ההצלה. רק‬ ‫לאחר למעלה משמונה דקות, ולאחר שנועץ באשתו, המערער התקשר למשטרה ודיווח‬ ‫על כך שירה במנוח. בהגיע כוחות ההצלה לדירה, המנוח פונה לבית החולים במצב אנוש‬
‫ושם נקבע מותו.‬

‫‪3‬‬
‫גזר דינו של בית המשפט המחוזי‬
‫‪ .4‬בתום הליך הוכחות ממושך ומקיף ולאחר עדות המערער ועדי ההגנה מטעמו,‬ ‫הוסכם בין הצדדים על תיקון כתב האישום ועל הודאתו של המערער ברצח המנוח.‬ ‫בהתאם, המערער הורשע על פי הודאתו בעבירת רצח לפי סעיף ‪300‬(א) לחוק העונשין,‬ ‫התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: החוק) ביסוד נפשי של כוונה; וכן בעבירת שיבוש מהלכי משפט‬
‫לפי סעיף ‪ 244‬לחוק.‬
‫‪ .5‬בגזר דינו, בית המשפט המחוזי סקר את הרפורמה בעבירות ההמתה (חוק‬ ‫העונשין (תיקון מס' ‪ ,(137‬התשע"ט‪ ,2019-‬ס"ח ‪ (230‬(להלן: הרפורמה בעבירות ההמתה‬ ‫או הרפורמה), את השינויים במדיניות הענישה בעקבותיה וכן את אמות המידה לקביעת‬ ‫עונשו של רוצח – לאחר הרפורמה. בצד זאת, בפתח גזר הדין הודגש כי "עניין לנו‬ ‫במקרה מיוחד במינו שלו נסיבות ייחודיות ויוצאות דופן ‪ [...]‬[ה]מחייבות קביעת מתחם‬ ‫יוצא דופן אשר איננו בהכרח תואם את המתחמים שנקבעו עד כה עת נדונו מעשי רצח‬
‫(בסיסי) המלווה ביסוד נפשי של כוונה".‬
‫בהתאם, בקביעת מתחם העונש ההולם, בית המשפט המחוזי פירט כי המערער,‬ ‫מטוב לבו בלבד, הסכים לארח בביתו את המנוח, אסיר משוחרר וחסר בית הסובל‬ ‫מהתמכרות לחומרים פסיכו-אקטיביים. אלא שנוכחותו של המנוח בדירת המערער הייתה‬ ‫"לצנינים בעיניו" ועוד יותר בעיני אשתו, אשר נאלצה למצוא לעצמה מקום מגורים‬ ‫חלופי משניסיונות לפנות את המנוח מהדירה – לא הועילו. נקבע כי "התגרותו‬ ‫המתמשכת" של המנוח במערער, כלשון בית משפט קמא, קלעו את המערער למצוקה‬ ‫נפשית, לתחושת חוסר אונים וחוסר ישע, אשר השפיעו על יכולתו להימנע מרצח המנוח.‬ ‫הודגש כי אמנם אין בהתנהלות המנוח כדי להצדיק את מעשה הרצח, אולם יש בה כדי‬ ‫לשפוך אור על הנסיבות שהובילו את המערער לבצע את מעשה ההמתה מתוך "היעדר‬ ‫מוחלט של שיקול דעת". בית המשפט המחוזי התחשב בנסיבות אלו במסגרת סעיפים‬ ‫‪40‬ט(א)‪ (7) ,(5)‬ו-‪ (8)‬לחוק, ובשים לב למדיניות הענישה הנהוגה קבע כי מתחם העונש‬
‫ההולם הוא בין ‪ 22‬ל‪ 25-‬שנות מאסר בפועל.‬
‫‪ .6‬לאחר זאת, בית המשפט המחוזי התחשב, בין היתר, בהיות המערער נעדר עבר‬ ‫פלילי; הודייתו בביצוע מעשה הרצח ונטילת אחריות מצדו על מעשיו; ובכך שרעייתו‬ ‫ניצבת בפני גירוש מהארץ באופן שיכביד על נשיאת עונש מאסר על ידו. מלבד האמור,‬ ‫לצורך גזירת עונשו של המערער, ניתן משקל רב ל"מצבו הרפואי הקשה", אשר מצדיק,‬ ‫לשיטת בית משפט קמא, הקלה בעונשו. כעולה מהתיעוד הרפואי שהוגש לפני בית משפט‬

‫‪4‬‬
‫קמא, המערער סובל ממספר בעיות רפואיות קשות, בעלות השלכה ממשית על איכות‬ ‫חייו. פורט, כי לאחר מעצרו, התגלה כי הוא סובל ממצב של דימום מוח כרוני אשר‬ ‫הצריך ניתוח לניקוז הדימום. לאחר חודש, המערער נפל במקלחת מגובה עמידה ונגרם‬ ‫לו שבר של צוואר הירך משמאל, אשר הצריך אף הוא ניתוח. כמו כן, המערער סובל‬ ‫מאי-שליטה על הסוגרים ובשל כך שירות בתי הסוהר מספק לו חיתולים. דבר זה גורם‬ ‫לו לאי-נוחות ומהווה מקור להשפלה ולעג מהסובבים אותו. נוסף לכל, צוין בגזר הדין‬
‫כי המערער סובל גם ממחלת ריאות חסימתית.‬
‫לנוכח מצבו הרפואי החמור, כפי שתואר בגזר הדין, בית המשפט המחוזי מצא‬ ‫לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם ולגזור על המערער עונש מאסר אשר יותיר "פתח‬ ‫צר לתקווה שהנאשם [המערער – י' א'] ישתחרר מכלאו ולא יקיץ ימיו מאחורי סורג ובריח".‬
‫מנימוקים אלו, על המערער נגזר עונש של ‪ 18‬שנות מאסר בפועל מאחורי סורג‬ ‫ובריח; ‪ 24‬חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור עבירת אלימות מסוג פשע, במשך ‪ 3‬שנים;‬ ‫‪ 6‬חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור עבירת שיבוש מהלכי משפט, במשך ‪ 3‬שנים; ופיצוי‬
‫בסך ‪ 120,000‬ש"ח לאמו ואחותו של המנוח.‬
‫טענות הצדדים בערעורים‬
‫‪ .7‬לטענת המערער, העונש שנגזר עליו חמור יתר על המידה ואינו מתחשב כראוי‬ ‫בנסיבות הייחודיות של ביצוע העבירה, ובעיקר במצוקה המתמשכת שהמנוח הסב לו‬ ‫עובר לרצח. כן נטען כי העונש שנגזר עליו אינו נותן משקל מספק למצבו הרפואי החמור‬ ‫ביותר. על כן, מבוקש כי חלף עונש זה, יושת עליו עונש הנמוך מ‪ 10-‬שנות מאסר בפועל.‬ ‫בנוסף, המערער מלין על גובה הפיצוי שנפסק לחובתו, הואיל ולטענתו חי בצמצום רב‬
‫עוד בטרם הרצח, ואילו סכום החוב שנפסק יקשה על השתלבותו בחברה עם שחרורו.‬
‫בהתייחס לקביעת מתחם העונש ההולם, נטען כי נסיבות הרצח מלמדות על כך‬ ‫שמידת האשם של המערער נמוכה באופן משמעותי מאשר במקרים אחרים של עבירת‬ ‫הרצח הבסיסית. בהקשר זה, המערער סומך ידיו על קביעות בית משפט קמא כי מעשה‬ ‫ההמתה בוצע באופן ספונטאני בעקבות ויכוח בינו לבין המנוח על רקע סירובו של‬ ‫האחרון לעזוב את הדירה, ובהינתן המצוקה וחוסר האונים של המערער אשר הובילו‬ ‫אותו לאובדן עשתונות במסגרתו ביצע את הרצח. לנוכח הנסיבות הייחודיות של מעשה‬

‫‪5‬‬
‫העבירה, נטען כי מידת האשם של המערער מובילה לכך שראוי כי מתחם העונש ההולם‬ ‫בעניינו ייקבע בין ‪ 10‬ל‪ 17-‬שנות מאסר בפועל.‬
‫בהמשך לכך, נטען כי בדין סטה בית המשפט המחוזי לקולה מטעמי צדק ממתחם‬ ‫העונש ההולם, לנוכח מידת אשמתו הנמוכה של המערער כאמור. עוד הודגש כי ענייננו‬ ‫נמנה בין המקרים החריגים שהוכרו בפסיקה בגין סטייה מהמתחם בשל שיקולי צדק, על‬
‫מנת להותיר "פתח של תקווה" לכך שהמערער לא יסיים את חייו מאחורי סורג ובריח.‬
‫‪ .8‬מנגד, לשיטת המדינה, עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער חורג לקולה‬ ‫באופן משמעותי מהעונש הראוי בגין מעשיו; אינו עולה בקנה אחד עם הרפורמה‬ ‫בעבירות ההמתה; ואף אינו מתיישב עם מדיניות הענישה הנוהגת בעבירת רצח בכוונה.‬ ‫לעמדת המדינה, בית המשפט המחוזי שגה והקל הן בקביעת גבולות מתחם העונש ההולם‬
‫הן בעונש שגזר על המערער בסופו של דבר.‬
‫אשר לקביעת מתחם העונש ההולם, נטען כי בית המשפט המחוזי שגה והתחשב‬ ‫בעובדות ונסיבות שהועלו בהליך ההוכחות אף שאלו אינן מופיעות בכתב האישום‬ ‫המתוקן והמוסכם. כך למשל, בית המשפט המחוזי תיאר בהרחבה יתרה את מערכת‬ ‫היחסים שבין המערער לבין המנוח הניצבת ברקע לרצח, באופן החורג מהתיאור‬ ‫התמציתי של נושא זה בכתב האישום המתוקן. פירוט זה אף הוביל את בית המשפט‬ ‫המחוזי להסיק כי המערער פעל מתוך "העדר מוחלט של שיקול דעת" וכי ביצע "מעשה‬ ‫של ייאוש" מתוך אובדן עשתונות, עד כי נקבע שמידת השליטה שלו על מעשיו נפגעה.‬ ‫כל זאת, מבלי שהדבר הוכח ובאופן שאינו עולה מעובדות כתב האישום המתוקן ואינו‬ ‫מתיישב עמן. בד בבד, נטען כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספק לעובדות‬ ‫שפורטו בכתב האישום המתוקן והמוסכם, ובכללן, העובדה כי המערער הכין את הנשק‬ ‫לירי מתחת לכרית מבעוד מועד; כיוון את האקדח למצח של המנוח; הציע לו להתפלל‬ ‫בטרם יירה בו; לא פנה להזעיק עזרה בעוד שהמנוח גוסס, ובמקום זאת עמל בקור רוח‬ ‫על שיבוש זירת הרצח. נסיבות אלו מלמדות לשיטת המדינה כי מדובר באירוע הקרוב‬ ‫בחומרתו לעבירת רצח בנסיבות מחמירות בשל מידת התכנון ולנוכח האכזריות המגולמת‬ ‫במעשיו. על כן נטען כי יש לקבוע מתחם עונש חמור יותר. עוד נטען בהתייחס לגדרי‬ ‫המתחם כי הוא רחוק מלהלום את מדיניות הענישה המתגבשת בעבירת הרצח הבסיסית‬ ‫ביסוד נפשי של כוונה שלפיה הרף התחתון הוא ‪ 25‬שנות מאסר בפועל, בעוד שרף זה‬
‫נקבע בענייננו כרף העליון עבור הרצח שביצע המערער.‬

‫‪6‬‬
‫‪ .9‬מלבד השגגה בקביעת גדרי מתחם העונש ההולם, לשיטת המדינה, בית המשפט‬ ‫המחוזי שגה עת חרג לקולה מהמתחם בשל מצבו הרפואי של המערער. נטען כי לפי‬ ‫הוראות סעיף ‪40‬ד לחוק, ניתן לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם אך ורק בשל שיקולי‬ ‫שיקום. אפשרות זו אף היא מסויגת כך שאין לחרוג לקולה כאשר מעשה העבירה ומידת‬ ‫אשמו של הנאשם בעלי חומרה יתרה, אלא במקרים יוצאי דופן בלבד. בצד האמור, צוין‬ ‫כי במספר מצומצם של מקרים חריגים הותר לחרוג לקולה מהמתחם גם משיקולים של‬ ‫מצב רפואי, כאשר ענישה מאחורי סורג ובריח עלולה לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו‬ ‫של הנאשם. לעמדת המדינה, המקרה שלפנינו אינו נכנס בגדרי החריג, משנטען כי‬ ‫המערער לא הגיש תיעוד רפואי אשר ממנו עולה כי שירות בתי הסוהר אינו ערוך לטפל‬ ‫בו וכי המאסר עלול לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו. עוד נטען כי גם איזון בין מצבו‬ ‫הרפואי לבין מסוכנותו הרבה מוביל למסקנה כי אין מקום לחרוג לקולה מגדרי המתחם.‬
‫‪ .10‬להשלמה יצוין, כי במענה לערעור המדינה, המערער השיב כי בית המשפט‬ ‫המחוזי היה "ער לגבולותיו של כתב האישום המתוקן", וכי העובדות שנסקרו בגזר הדין‬ ‫אינן סותרות את כתב האישום ואף אינן מצויות במחלוקת בין הצדדים. עוד הודגש כי‬ ‫התייחסות לעובדות הקשורות בביצוע העבירה שאינן מופיעות באופן מפורש בכתב‬ ‫האישום המתוקן, ואשר יש בהן כדי ליצוק תוכן עבור החודשים שקדמו לרצח בהם חיי‬
‫המערער הפכו "לסיוט עלי אדמות" – היא "הכרחית כדי למנוע עיוות דין".‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪ .11‬כלל ידוע הוא כי בית המשפט ייטה שלא להתערב בעונש שנגזר על ידי הערכאה‬ ‫הדיונית אלא במקרים שבהם ניכרת חריגה קיצונית ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים‬ ‫דומים, או כאשר נפלה על פני הדברים טעות מהותית ובולטת בגזר הדין (ע"פ ‪2079/22‬‬ ‫חוג'יראת נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((13.8.2023) 9‬יחד עם זאת, המקרה שלפנינו נמנה על‬ ‫המקרים המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור, היות והעונש אשר הושת על המערער‬ ‫מקל עמו יתר על המידה – הן בקביעת מתחם העונש ההולם את חומרת מעשיו הן באשר‬
‫לעונש אשר נגזר עליו לבסוף תוך חריגה לקולה מהמתחם.‬
‫טעם נוסף לכך שנדרשת התערבותנו במקרה שלפנינו הוא הצורך בקביעת ועיצוב‬ ‫מדיניות הענישה בראי הרפורמה בעבירות ההמתה. בהקשר זה, הערתי בעבר כי אף‬ ‫ששיקול דעת שיפוטי רחב חיוני לצורך מלאכת גזירת הדין – "קיימת גם חשיבות רבה‬
‫לכך ששיקול הדעת השיפוטי הרחב לא יוביל לענישה שונה במקרים דומים ‪ [...]‬לדידי, חשש‬

‫‪7‬‬
‫זה קיים ביתר שאת כאשר מדובר בעבירת הרצח הבסיסית – ולו מאחר שעבירה זו נושאת‬ ‫עמה עונש מרבי של מאסר עולם. מכאן, שטווח הענישה בגדרה עלול, בהעדר התוויית‬
‫מדיניות ענישה סדורה, להיות רחב באופן בלתי רצוי" (ע"פ ‪ 1442/22‬ניקולקין נ' מדינת‬ ‫ישראל, פסקה ‪ (28.5.2023) 14‬(להלן: עניין ניקולקין)).‬
‫‪ .12‬שתי סוגיות מרכזיות ניצבות בערעורים שלפנינו – האחת, גדרי מתחם העונש‬ ‫ההולם בעניינו של המערער, בהתחשב בסכסוך שקדם לרצח וביתר נסיבות מעשה‬ ‫העבירה; השנייה, חריגה לקולה מגדרי מתחם הענישה בעבירת הרצח הבסיסית, הן‬
‫במישור העקרוני הן בעניינו הפרטני של המערער דנן.‬
‫(א) גדרי מתחם העונש ההולם‬
‫‪ .13‬מאז כניסת הרפורמה בעבירות ההמתה לתוקף הולכת ומתעצבת מדיניות‬ ‫הענישה הנוהגת. כך בין היתר, בעניינה של עבירת הרצח הבסיסית ביסוד נפשי של כוונה,‬ ‫פסקי הדין של בית משפט זה מוסיפים נדבך על גבי נדבך לכדי גיבוש ענישה הולמת‬ ‫ומתאימה (ראו בהרחבה: ע"פ ‪ 1188/23‬אלעמורי נ' מדינת ישראל, פסקאות ‪13-10‬‬ ‫‪ ;(16.7.2023)‬וראו גם: יוסף אלרון "על אבני הדרך בעיצוב מדיניות הענישה בעבירת‬ ‫הרצח הבסיסית" ספר לכבודו של השופט ניל הנדל (טרם פורסם)). כפי שציינתי בעבר‬ ‫"דומה כי מהפסיקה שהתגבשה עד כה, ניתן להתרשם שעל פי רוב, ומבלי לקבוע‬ ‫מסמרות, העונש בגין רצח בכוונה יהא בין ‪ 25‬שנות מאסר בפועל לעונש של מאסר עולם"‬ ‫(ע"פ ‪ 6063/21‬מדינת ישראל נ' יאסין, פסקה ‪ ;(26.3.2024) 63‬ולעניין עיצוב מתחם‬ ‫העונש ההולם, ראו, מני רבים: ע"פ ‪ 1077/22‬קאדר נ' מדינת ישראל ‪ (1.6.2022)‬(להלן:‬ ‫עניין קאדר); ע"פ ‪ 1213/21‬וואסה נ' מדינת ישראל ‪ ;(11.8.2022)‬ע"פ ‪ 1978/21‬מדינת‬ ‫ישראל נ' עמאש ‪ ;(7.6.2023)‬ע"פ ‪ 4019/23‬אבו סרארי נ' מדינת ישראל ‪ ;(12.5.2024)‬ע"פ‬
‫‪ 4149/23‬עומאר נ' מדינת ישראל ‪ (23.6.2024)‬(להלן: עניין עומאר)).‬
‫אין באמור כדי לשנות מכך שכל מקרה ונסיבותיו הוא ובכל מקרה לבית המשפט‬ ‫מסור שיקול דעת רחב בגזירת עונשו של הרוצח הנידון בפניו. אלא שמדיניות ענישה‬ ‫מגובשת נצרכת כדי למנוע פערים גדולים ובלתי מוצדקים בענישה בין נאשמים שונים‬ ‫שביצעו עבירות דומות. צורך זה מתחדד בעניינה של עבירת הרצח הבסיסית (עניין‬
‫ניקולקין, בפסקה ‪.(14‬‬
‫‪ .14‬על רקע זה, מתבהר כי מתחם העונש ההולם שקבע בית המשפט המחוזי בעניינו‬ ‫של המערער – ‪ 22‬עד ‪ 25‬שנות מאסר בפועל, מקל באופן משמעותי ביחס לענישה‬

‫‪8‬‬
‫הנוהגת. בית משפט קמא היה ער למורכבות זו, אלא שלדידו כאמור, מתקיימות "נסיבות‬ ‫ייחודיות ויוצאות דופן" המצדיקות את קביעת המתחם כפי שנקבע. לבחינתן של נסיבות‬
‫אלו ומשקלן ביחס לקביעת מתחם העונש, אפנה כעת.‬
‫הרקע לרצח‬
‫‪ .15‬כזכור, המערער כפר בתחילת ההליך במיוחס לו ולכן נוהל הליך ההוכחות. רק‬ ‫לאחר שנשמעה עדות המערער ועדות עדי ההגנה, הגיעו הצדדים להסכמה, בהמלצת בית‬ ‫משפט קמא. בהתאם, כתב האישום תוקן, המערער הודה בעובדות המתוארות בו והורשע‬ ‫ברצח המנוח ביסוד נפשי של כוונה. בשלב זה, ככלל, נפרש חוצץ בין שני חלקי ההליך‬ ‫– כל אשר נטען, הוצג ופורט בהליך ההוכחות אינו רלוונטי עוד; ואילו העובדות‬ ‫והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה שעל פיהן ייגזר דינו של הנאשם, הן אלו אשר‬
‫הוסכמו על ידי הצדדים בכתב האישום המתוקן.‬
‫כלל זה הקבוע בסעיף ‪40‬(ד) לחוק "משקף את הגישה הכללית שלפיה על כתב‬
‫האישום, ובפרט אם מדובר בכתב אישום מתוקן שהוגש במסגרת הסדר טיעון, לכלול את כל‬ ‫העובדות והנסיבות הרלבנטיות לביצוע העבירה. באופן זה, הדיון בעניינו של הנאשם נותר‬
‫תחום, ואינו חורג למחוזות שלא בא זכרם בכתב האישום" (עניין ניקולקין, בפסקה ‪.(23‬‬ ‫ממילא, כאשר כתב האישום המתוקן התגבש בעקבות הסכמה בין הצדדים והסדר טיעון,‬ ‫דרך המלך להוספת עובדות או נסיבות רלוונטיות היא הכללתן בכתב האישום המתוקן.‬ ‫גם במצב זה, המחוקק הותיר בסעיף ‪40‬י(ב)‪ (2)‬לחוק פתח צר המאפשר לצדדים לפנות‬ ‫לבית המשפט ולבקש להביא ראיות כאמור, ובקשה זו תתקבל בנסיבות חריגות‬
‫המפורטות בסעיף (ע"פ ‪ 5841/14‬מדינת ישראל נ' ארקאן, פסקה ‪.((8.7.2015) 21‬‬
‫‪ .16‬בענייננו, העובדות והנסיבות המפורטות בכתב האישום המתוקן אכן מגוללות‬ ‫במידת מה את מערכת היחסים שבין המערער למנוח עובר למעשה ההמתה. כך, עולה כי‬ ‫המערער אסף לביתו את המנוח וסיפק לו קורת גג, מיטה ללון בה ואף העניק לו סכומי‬ ‫כסף לשימושו מעת לעת. ואולם, תחת הטובה שעשה עמו המערער – המנוח גמל לו רעה,‬ ‫עת מאן להתפנות מהדירה עד כי נאלצה רעיית המערער לעזוב את הדירה בעצמה, וגם‬ ‫לאחר מכן התמיד בסירובו ונותר בדירה שלא ברשות. על רקע הסכסוך, החליט המערער‬
‫לרצוח את המנוח.‬
‫אלא שנותר מרחק של ממש בין עובדות ונסיבות אלו כפי שתוארו בכתב האישום‬ ‫המתוקן לבין קביעות בית משפט קמא כי הרצח בוצע "כמעשה של ייאוש", כאשר‬

‫‪9‬‬
‫התנהלות המנוח הובילה את המערער "לאובדן עשתונות" עד שרצח את המנוח "מתוך‬ ‫העדר מוחלט של שיקול דעת". על כן, אף שבצדק התחשב בית משפט קמא במסגרת‬ ‫קביעת מתחם העונש במערכת היחסים שבין המערער למנוח, הוא העניק לה משקל רב‬
‫יתר על המידה בהסתמך על עובדות ונסיבות הנעדרות עיגון בכתב האישום המתוקן.‬
‫‪ .17‬זאת ועוד, אין חולק כי "כפיות הטובה" של המנוח כלפי המערער ניצבה ברקע‬ ‫לרצח באופן כזה או אחר. אלא שהמקרה שלפנינו, ובייחוד – הסכסוך שקדם לרצח ומידת‬ ‫השפעתו על הרוצח כפי שאלו משתקפים מבין שורות כתב האישום המתוקן – לא‬ ‫מצדיקים הקלה כה משמעותית במתחם העונש ההולם. נסיבות הסכסוך שבין המערער‬ ‫למנוח, כפי שהן באות לידי ביטוי בכתב האישום המתוקן, אינן כה ייחודיות עד כדי כך‬ ‫שיש בהן כדי להצדיק מתחם עונש הולם כה נמוך בהשוואה למקרים דומים (ראו והשוו‬ ‫ל-ע"פ ‪ 4066/22‬ז'ירנוב נ' מדינת ישראל ‪ (25.6.2023)‬(להלן: עניין ז'ירנוב), שבו נכנס‬ ‫המקרה לעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, ועל כן נגזר עונש מאסר עולם חובה כך‬
‫שנסיבות דומות לא הובילו להקלה בעונש).‬
‫מכלול נסיבות ביצוע העבירה‬
‫‪ .18‬גם בהתחשב במערכת היחסים שבין המערער למנוח, במשקל הראוי לכך, סיבות‬ ‫אלו אינן בעלות משקל מכריע אלא הן נבחנות לצד יתר נסיבות ביצוע העבירה. כתב‬ ‫האישום המתוקן והמוסכם, מתאר נסיבות חמורות בביצוע מעשה ההמתה, אשר גם‬ ‫בהתחשב במצוקת המערער שהובילה אותו כביכול לרצח המנוח, ראוי כי ישפיעו באופן‬
‫משמעותי על מתחם העונש ההולם.‬
‫כמתואר בכתב האישום המתוקן, המערער פנה ועלה לדירתו ביום ‪21.8.2021‬‬ ‫כדי להתעמת עם המנוח על רקע סירובו להתפנות מהדירה וכדי לפעול להרחקתו‬ ‫מהדירה. בדרך זו בחר המערער, חלף פניה לרשויות אכיפת החוק כדי שיסייעו לו בסילוק‬ ‫האורח שאינו רצוי עוד בדירתו (ראו והשוו: ע"פ ‪ 1405/16‬מדינת ישראל נ' טורשאן, פסקה‬ ‫‪ .((19.4.2016) 12‬בעיצומו של הוויכוח בין המערער לבין המנוח בדירה, המערער ניגש‬ ‫לכספת, הוציא את האקדח שהחזיק מתוקף עבודתו כמאבטח, דרך אותו והניחו מתחת‬ ‫לכרית המיטה. אמנם לפי כתב האישום המתוקן, רק בהמשך גמלה בליבו ההחלטה‬ ‫להמית את המנוח, אולם מובן כי לא לחינם הכין את האקדח מבעוד מועד – טעון ודרוך,‬ ‫מוכן ומזומן לאפשרות כי הוויכוח יסלים. או אז, ומשהמנוח דבק בסירובו לעזוב את‬ ‫הדירה, החליט המערער במודע ובכוונה להמית את המנוח, וזאת תחת האפשרות לצאת‬
‫מהדירה ללא פגע גם בשלב זה (ראו והשוו: עניין קאדר, פסקה ‪.(28‬‬

‫‪10‬‬
‫מרגע זה ואילך, המערער התנהג בקור-רוח מצמית, כאשר הצמיד את קנה‬ ‫האקדח למצחו של המנוח והציע לו להתפלל בטרם יירה בו. משהבהיר המנוח כי אינו‬ ‫מעוניין להתפלל, ירה בו המערער במרכז המצח וגרם לפציעתו האנושה. גם בשלב זה,‬ ‫בעוד המנוח גוסס ומתבוסס בדמו, המערער לא גילה כל חמלה כלפי המנוח ונמנע במשך‬ ‫דקות ארוכות מלהזעיק את כוחות ההצלה, אשר ייתכן שהיו עשויים להילחם על חייו‬ ‫ולהצילם (ע"פ ‪ 3965/22‬טל נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((30.3.2023) 24‬בדקות יקרות אלו‬ ‫בהן חייו של המנוח על בלימה, המערער פנה לטשטש את עקבותיו ולשבש את זירת‬ ‫הרצח כאשר הניח סכין סמוך למקום בו שכב המנוח על המיטה, בכדי להציג מצג שווא‬ ‫שלפיו המנוח איים עליו כביכול עובר לרצח (ראו והשוו: פסק דיני ב-תפ"ח (מחוזי חי')‬ ‫‪ 28677-01-10‬מדינת ישראל נ' מטר, עמוד ‪ .((2.10.2011) 50‬לבסוף, ורק לאחר שרעייתו‬
‫הנחתה אותו לעשות כן, המערער התקשר למשטרה ודיווח על מעשיו.‬
‫‪ .19‬אם כן, אף שיש להתחשב בסכסוך שבין המנוח למערער עובר לרצח, משקלן של‬ ‫נסיבות אלו ניצב כמכלול יחד עם יתר נסיבות ביצוע העבירה – עובר לרצח, במהלכו‬
‫ולאחריו – המלמדות באופן חד-משמעי על חומרת מעשי המערער ועל מידת אשמו.‬
‫‪ .20‬לסיכום – בעוד שבדין התחשב בית המשפט המחוזי בקביעת מתחם העונש‬ ‫בסכסוך בין המערער למנוח שקדם לרצח, אין בנסיבות אלו כדי להצדיק את מתחם העונש‬ ‫המקל עד מאוד שנקבע. זאת, לנוכח אופי הסכסוך שקדם לרצח, כמתואר בכתב האישום‬ ‫המתוקן; בשל כך שנסיבות אלו אינן כה "ייחודיות"; ובהתחשב בחומרת יתר נסיבות‬
‫העבירה.‬
‫(ב) חריגה מגדרי מתחם העונש ההולם בעבירת הרצח הבסיסית‬
‫‪ .21‬לאחר שנקבע מתחם העונש ההולם את מעשיו של המערער, בית המשפט המחוזי‬ ‫התחשב בנסיבותיו האישיות, ולבסוף מצא לחרוג ממנו לקולה לנוכח מצבו הרפואי‬ ‫הקשה. זאת לאחר שמלכתחילה קבע מתחם ענישה המקל באופן משמעותי מן הראוי,‬
‫כאמור לעיל. אגש עתה לבחינת סוגית חריגה ממתחם העונש ההולם בעבירת הרצח.‬
‫מסגרת נורמטיבית‬
‫‪ .22‬הסוגיה שלפנינו – חריגה ממתחם העונש ההולם בעבירת הרצח הבסיסית – באה‬ ‫לעולם רק בעקבות הרפורמה בעבירות ההמתה. שכן, עובר לרפורמה, דין אחד ויחיד‬

‫‪11‬‬
‫נקבע לרוצח – מאסר עולם חובה (למעט מקרים מצומצמים ביותר, בין היתר, סעיף ‪300‬א‬ ‫לחוק, כנוסחו טרם הרפורמה; וסעיף ‪25‬(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול),‬ ‫התשל"א‪ .(1971-‬עתה, בעקבות הרפורמה, בעבירת הרצח הבסיסית נדרש בית המשפט‬ ‫לגזור את עונשו של הרוצח לפי כללי הבניית שיקול הדעת בענישה (ע"פ ‪ 3223/21‬מדינת‬ ‫ישראל נ' שפק ‪ (2.3.2022)‬(להלן: עניין שפק)). מלאכת גזירת הדין נפתחת בקביעת מתחם‬ ‫העונש ההולם (סעיף ‪40‬ג(א) לחוק), כאשר לאחר מכן עונשו של הנאשם ייגזר ככלל‬ ‫בגדרי המתחם (סעיף ‪40‬ג(ב) לחוק), לצד האפשרות המוקנית לבית המשפט לחרוג‬ ‫מהמתחם לקולה או לחומרה, במקרים המתאימים (סעיף ‪40‬ד לחוק וסעיף ‪40‬ה לחוק,‬
‫בהתאמה). בשל חשיבות הסוגיה העקרונית, ארחיב מעט במידה הדרושה.‬
‫‪ .23‬במסגרת תיקון ‪ 113‬(חוק העונשין (תיקון מס' ‪ ,(113‬התשע"ב‪ ,2012-‬ס"ח ‪(102‬‬ ‫שעסק בהבניית שיקול הדעת בענישה, המחוקק עיגן בסעיף ‪40‬ד לחוק את האפשרות‬ ‫לחרוג לקולה מגדרי מתחם העונש ההולם. כך, סעיף ‪40‬ד(א) לחוק מקנה בידי בית‬ ‫המשפט את האפשרות לחרוג לקולה מהמתחם כאשר ניכר כי "הנאשם השתקם או כי יש‬ ‫סיכוי של ממש שישתקם". אין די בהתרשמות כללית או בטענות בעלמא על אודות ההליך‬ ‫השיקומי שעובר הנאשם, אלא עליו להוכיח את טענתו באמצעות עובדות וראיות ועל‬ ‫יסוד תשתית עובדתית מוצקה (אורן גזל אייל "חריגה ממתחם העונש ההולם" ספר דורית‬ ‫ביניש ‪ 546‬(קרן אזולאי ואח' עורכים ‪ (2015‬(להלן: גזל אייל); יורם רבין ויניב ואקי דיני‬
‫עונשין ג ‪ 107‬(מהדורה רביעית ‪ (2022‬(להלן: רבין וואקי)).‬
‫‪ .24‬לצד הכלל המאפשר לחרוג לקולה ממתחם העונש המנוי בסעיף ‪40‬ד(א) לחוק,‬ ‫המחוקק ייחד תת-סעיף נפרד למקרים העוסקים בעבירות שבהן מעשה העבירה ומידת‬
‫אשמו של הנאשם הם בעלי חומרה יתרה:‬
‫"‪40‬ד(ב) היו מעשה העבירה ומידת אשמו של הנאשם בעלי‬ ‫חומרה יתרה, לא יחרוג בית המשפט ממתחם העונש‬ ‫ההולם, כאמור בסעיף קטן (א), אף אם הנאשם השתקם‬ ‫או אם יש סיכוי של ממש שישתקם, אלא בנסיבות מיוחדות‬ ‫ויוצאות דופן, לאחר שבית המשפט שוכנע שהן גוברות על‬ ‫הצורך לקבוע את העונש במתחם העונש ההולם בהתאם‬ ‫לעיקרון המנחה, ופירט זאת בגזר הדין" (ההדגשות‬
‫הוספו – י' א').‬
‫ההסדר הקבוע בסעיף זה מותנה אפוא בהתקיימות שני תנאים – כי מעשה‬ ‫העבירה בעל חומרה יתרה, וכי מידת אשמו של הנאשם בעלת חומרה יתרה. אין מדובר‬ ‫בשני תנאים מצטברים השווים במשקלם, אלא יש לבחון את קיומם כמכלול אחד, שבו‬

‫‪12‬‬
‫מתקיים יחס של מקבילית כוחות בין שני התנאים: ככל שיש לייחס חומרה רבה יותר‬ ‫ליסוד של מעשה העבירה, כך נדרוש "חומרה יתרה" בדרגה פחותה יותר ליסוד של מידת‬ ‫האשם, ולהיפך (ע"פ ‪ 6637/17‬קרנדל נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ 5‬לחוות דעתי‬ ‫‪ .((18.4.2018)‬בהתקיים שני התנאים האמורים, ברירת המחדל היא שלא לאפשר חריגה‬ ‫ממתחם העונש ההולם אף במקרה שבו הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש‬ ‫שישתקם. אולם, גם במצב זה, המחוקק הותיר בכל זאת אפשרות לחרוג לקולה מהמתחם,‬ ‫כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, אשר בית המשפט השתכנע ונימק כי הן‬ ‫גוברות על הצורך לקבוע את העונש בגדרי המתחם. במקום אחר, הרחיב חברי, השופט‬
‫א' שטיין, בדבר טיבן של אותן הנסיבות המיוחדות:‬
‫"בעניין זה, חשוב להדגיש כי 'נסיבות מיוחדות ויוצאות‬ ‫דופן' אשר נדרשות כאן באות להוסיף על עצם קיומו של‬ ‫שיקום שעלה יפה וכי תוספת זו חייבת להיות מהותית‬ ‫ביותר – בכגון דא לא נוכל להסתפק בפחות ממהפך מוכח‬ ‫באישיותו, בתפיסותיו ובהלכותיו של העבריין" (ע"פ‬
‫‪ 5579/19‬מדינת ישראל נ' מלחם, פסקה ‪.((9.2.2020) 8‬‬
‫אם כן, גם בעבירות הנושאות חומרה יתרה לא ננעל השער בפני הנאשם, ונותר‬ ‫שיקול דעת בידי בית המשפט לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם. עם זאת, מפאת‬ ‫חומרת העבירה ומידת אשמו של הנאשם, מקרים אלו יהיו נדירים ורק כאשר מתקיימות‬ ‫בהם כאמור נסיבות יוצאות דופן. זאת כאשר גם בגדרי סעיף ‪40‬ד(ב) לחוק "ככל שהעבירה‬ ‫ונסיבותיה חמורות יותר – גובר הנטל על הטוען להקלה בשל שיקולי שיקום" (ע"פ ‪5936/13‬‬
‫פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((14.1.2015) 5‬‬
‫‪ .25‬אם כן סעיף ‪40‬ד לחוק כפשוטו מאפשר לבית המשפט לחרוג לקולה ממתחם‬ ‫העונש ההולם אך ורק מכוח שיקולי שיקום. אולם, בסמוך לאחר שתיקון ‪ 113‬לחוק נכנס‬ ‫לתוקף, היו שהעירו כי צמצום טעמי החריגה לקולה מהמתחם לשיקולי שיקום בלבד –‬ ‫מגביל יתר על המידה את שיקול דעתו של בית המשפט (יובל ליבדרו "חריגה ממתחם‬
‫העונש ההולם מטעמי צדק" הסניגור ‪ ;(2013) 5 ,197‬גזל אייל, בעמ' ‪.(563‬‬
‫קושי זה, הוביל את בתי המשפט לפתח בחיי המעשה מספר פתרונות מגוונים‬ ‫(לסקירה, ראו אצל ליבדרו, בעמ' ‪ ;8-5‬וכן, רות קנאי "לקראת יישום ראוי של תיקון –‬ ‫‪ 113‬הערות ראשוניות" הסניגור ‪ .((2013) 9 ,4 196‬בחלוף שנים אחדות, אימץ בית משפט‬ ‫זה גישה שלפיה השיקולים שקבע המחוקק לצורך חריגה מהמתחם אינם בגדר "רשימה‬ ‫סגורה" ויש מקום להכיר בחריג נוסף וצר בשל שיקולי צדק (ע"פ ‪ 4456/14‬קלנר נ' מדינת‬ ‫ישראל ‪ (29.12.2015)‬(להלן: עניין קלנר)). זאת, כנגזרת של חובתו של בית המשפט‬

‫‪13‬‬
‫לשמור על מידתיות בענישה בהשפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הוראות דיני‬ ‫העונשין (שם, בפסקה ‪ 215‬לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). בהתאם, בעניין קלנר נקבע‬ ‫כי בית המשפט רשאי לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי צדק, כאשר ניכר‬ ‫שכניסתו של הנאשם למאסר עלולה לסכן את חייו או לקצר בצורה ניכרת את תוחלת‬ ‫חייו. בד בבד, הודגש כי בבחינת האפשרות לחריגה לקולה מהמתחם, על בית המשפט‬ ‫לאזן בין שיקולי הצדק לבין חומרת מעשיו של הנאשם, מידת אשמו ומידת מסוכנותו‬
‫לציבור.‬
‫‪ .26‬מדובר אפוא במשוכה גבוהה הניצבת לפני הטוען לכך, שכן נקודת המוצא היא‬ ‫כי חזקה על שירות בתי הסוהר כי הוא ערוך ומוכן להעניק טיפול רפואי מיטבי לאסירים‬ ‫המצויים תחת פיקוחו, גם במצבים בריאותיים מורכבים. משכך, לא די בטענה כללית כי‬ ‫הנאשם סובל מבעיות רפואיות כאלו ואחרות אשר עלולות להקשות על תקופת מאסרו.‬ ‫יש להראות כי השהות במאסר תביא להרעה ממשית במצבו הרפואי או לקיצור תוחלת‬ ‫חייו באופן מוחשי (ע"פ ‪ 4506/15‬בר נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(11.12.2016) 10‬ע"פ‬ ‫‪ 5703/22‬בן ציון נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((9.11.2022) 13‬בנוסף, כשם שנאשם המבקש‬ ‫לחרוג לקולה מהמתחם בשל שיקולי שיקום נדרש לבסס באופן עובדתי ומשכנע את הליך‬ ‫שיקומו; כך גם מצופה עת מבוקשת חריגה לקולה בשל שיקולי צדק בכלל, ושיקולים‬ ‫שעניינם מצבו הרפואי של הנאשם בפרט, כי הנאשם יספק תשתית עובדתית ורפואית‬
‫המלמדת על מצבו ומבססת את טענותיו.‬
‫חריגה לקולה בעבירת הרצח הבסיסית‬
‫‪ .27‬מכאן ליישום הדברים בעבירת הרצח הבסיסית. בפסיקה אמנם טרם התגבשו‬ ‫אמות מידה חד-משמעיות הקובעות באילו מקרים ישנה "חומרה יתרה" במעשה העבירה‬ ‫ובמידת אשמו של הנאשם. אולם, לדידי, אין ספק כי עבירת הרצח הבסיסית כשלעצמה‬ ‫מגלמת "חומרה יתרה" במעשה העבירה, באופן המכניסה לגדרי תחולת סעיף ‪40‬ד(ב)‬ ‫לחוק. כך גם, נכון אני להניח כי ככלל תהא מידת אשמו של הרוצח בעלת "חומרה יתרה"‬ ‫המתאימה לגדרי הסעיף, גם מבלי שנלוו למעשיו נסיבות קונקרטיות מחמירות בפני עצמן‬ ‫(כן ראו: רבין וואקי, בעמ' ‪ .(110‬בצד זאת, מובן כי כל מקרה ונסיבותיו הוא, וכל רוצח‬ ‫ומידת אשמו – בפני עצמה, כך שייתכן ויקום המקרה המתאים שאינו נכנס לגדרי סעיף‬
‫‪40‬ד(ב) לחוק.‬
‫‪ .28‬גם במסגרת סעיף ‪40‬ד(ב) לחוק, השמור לעבירות הנושאות חומרה יתרה, יש‬ ‫להתחשב פעם נוספת בחומרת העבירה ובמידת אשמו של הנאשם, שהרי ככל שהעבירה‬

‫‪14‬‬
‫חמורה יותר – כך גובר הנטל על המבקש לחרוג לקולה מהמתחם. עת עסקינן בעבירת‬ ‫הרצח הבסיסית, ברי כי במסגרת שקלול חומרת העבירה יחד עם שיקולי השיקום, הרף‬ ‫הדרוש להתקיימות "נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן" אשר יש בהן כדי לאפשר חריגה‬
‫לקולה ממתחם העונש ממוקם גבוה ביותר.‬
‫‪ .29‬על אותה הדרך, אני סבור כי בשל נשגבות עקרון קדושת החיים, יש להחיל אמות‬ ‫מידה מחמירות לחריגה ממתחם העונש ההולם בעבירת הרצח, אף מכוח שיקולי צדק.‬ ‫כבר בעניין קלנר, הודגש כאמור כי לצורך בחינת אפשרות לחרוג מהמתחם לקולה,‬ ‫נבחנים שיקולי הצדק למול חומרת המעשים בהם הורשע הנאשם, נסיבות ביצוען ומידת‬ ‫מסוכנותו. ברי אפוא כי ככל שהעבירה ונסיבותיה חמורות יותר – כך נדרשים שיקולי‬ ‫צדק משמעותיים יותר; וממילא, בעבירת הרצח, בשל חומרתה ולנוכח מידת אשמו של‬ ‫הרוצח, יידרשו שיקולי צדק הרי-גורל כדי להטות את הכף לטובת חריגה לקולה‬
‫מהמתחם.‬
‫‪ .30‬על כל זאת יש להוסיף כי האפשרות המצומצמת לחרוג לקולה ממתחם העונש‬ ‫ההולם בעבירת הרצח הבסיסית מתיישבת היטב עם מגמת פסיקת בית משפט זה, ומהווה‬ ‫נדבך נוסף בהתוויית מדיניות הענישה בעבירה זו. כזכור, בעניין קאדר נקבע כי עקרון‬ ‫ההלימה וערך קדושת החיים מצדיקים כי בעבירת הרצח הבסיסית ייקבע מתחם ענישה‬ ‫מצומצם. בשלב הבא, בעניין גריפאת נקבע באשר למשקלן של נסיבות שאינן קשורות‬ ‫בביצוע העבירה לעניין גזירת עונשו של הרוצח כי "נסיבות אלו נמדדות, בין היתר, למול‬ ‫עוצמת הפגיעה ‪ [...]‬בערכים המוגנים בעבירת הרצח" (ע"פ ‪ 5806/22‬מדינת ישראל נ'‬ ‫גריפאת, פסקה ‪ .((20.11.2022) 21‬בהמשך ובאופן משלים, בעניין ניקולקין הבהרתי כי‬ ‫במסגרת גזירת העונש בעבירת הרצח הבסיסית, לא בכל מקרה יש לתת משקל משמעותי,‬ ‫אם בכלל, לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה. כך שאין לקחת כמובן מאליו כי‬ ‫שיקולים מעין אלו יצדיקו הקלה בעונשו של הרוצח, ואילו כדי למקם את עונשו בתחתית‬ ‫מתחם העונש ההולם נדרשות נסיבות מקלות כבדות משקל במיוחד. עתה, מתווסף נדבך‬ ‫למדיניות הענישה בעבירת הרצח הבסיסית, והוא כי ישנו רף גבוה ביותר עבור חריגה‬
‫לקולה ממתחם העונש בעבירה זו, בין משיקולי שיקום, בין משיקולי צדק.‬
‫‪ .31‬לסיכום חלק זה: ברובם המוחלט של המקרים בהם הורשע הרוצח בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית, המשוכה הניצבת בפני המבקש לחרוג לקולה ממתחם העונש ההולם, בין מכוח‬ ‫שיקולי שיקום ובין מכוח שיקולי צדק – גבוהה עד מאוד. קביעה זו נלמדת מההוראות‬ ‫הנוקשות של סעיף ‪40‬ד(ב) לחוק, מתיישבת עם פסיקת בית משפט זה בעניין קלנר,‬

‫‪15‬‬
‫וממשיכה את התוויית מדיניות הענישה בעבירת הרצח הבסיסית לאחר הרפורמה‬ ‫בעבירות ההמתה.‬
‫מן הכלל אל הפרט‬
‫‪ .32‬ובחזרה לענייננו. כזכור, בית המשפט המחוזי מצא לחרוג ממתחם העונש ההולם‬ ‫בעניינו של המערער לנוכח מה שהוגדר כמצבו הרפואי המורכב, ועל כן גזר עליו ‪ 18‬שנות‬ ‫מאסר בפועל בלבד. אולם, לגישתי, על אף מצבו הבריאותי המורכב של המערער, היה‬ ‫על בית המשפט המחוזי להתחשב בכך בקביעת עונשו בתוך מתחם העונש ההולם והוא‬ ‫אינו מצדיק חריגה מהמתחם לקולה, לא כל שכן הקלה כה ניכרת בעונשו של המערער.‬
‫‪ .33‬ראש וראשון, אשוב ואדגיש כי חומרתה הרבה של עבירת הרצח הבסיסית מציבה‬ ‫רף גבוה בפני רוצח המבקש כי ייגזר עליו עונש החורג לקולה ממתחם העונש – היינו‬ ‫עונש אשר אינו מתיישב עם חומרת מעשיו ומידת הפגיעה בערך קדושת החיים. על כן,‬ ‫כאמור, באופן קטגורי, בעבירת הרצח הבסיסית ביסוד נפשי של כוונה נותר אך פתח צר‬
‫ומצומצם השמור למקרים חריגים ביותר, עבור חריגה לקולה ממתחם העונש ההולם.‬
‫‪ .34‬ואולם, ניכר כי המקרה שלפנינו אינו נמנה על המקרים החריגים המצדיקים‬ ‫חריגה לקולה. כאמור, לא די בשיקולי צדק כשלעצמם כדי להכריע את הכף לטובת חריגה‬ ‫ממתחם העונש ההולם; אלא כי שיקולים אלו נבחנים למול חומרת מעשה העבירה,‬
‫נסיבות ביצועה ומידת מסוכנות הרוצח.‬
‫‪ .35‬מצבו הבריאותי של המערער פורט בגזר דינו של בית משפט קמא, על יסוד‬ ‫התיעוד הרפואי שנמסר על ידי שירות בתי הסוהר ועל סמך חוות דעת רפואית שהוגשה‬ ‫לפניו. בתוך כך, כמובא לעיל, תואר כי המערער סובל ממספר בעיות רפואיות קשות,‬ ‫ובראשן – דימום מוח כרוני, שהתגלה לאחר מעצרו. אלא שחומרת העבירה במקרה‬ ‫שלפנינו – מדברת בפני עצמה; עניין לנו בעבירת הרצח בכוונה, על כל המשתמע מכך,‬ ‫החל מ"אות הקין" שנושא הרוצח וכלה בעונש ההולם את חומרת מעשיו בשל הפגיעה‬ ‫בקדושת ערך חיי האדם. נסיבות ביצוע העבירה מלמדות אף הן על חומרת מעשי‬ ‫המערער, כמובא לעיל בהרחבה. אמנם יש לתת משקל גם לסכסוך שנגלע בין המערער‬ ‫למנוח עובר לרצח ולמצוקה שייתכן והובילה את המערער לבצע את הרצח, אולם נסיבות‬ ‫אלו נמדדות לצד יתר נסיבות ביצוע העבירה המלמדות על חומרה רבתי במעשי המערער.‬

‫‪16‬‬
‫כך למשל, העובדה כי המערער עשה דין לעצמו וקיפד את חיי המנוח חלף פניה לרשויות‬ ‫האכיפה; מעשה הרצח קר-הרוח, עת המערער הצמיד את קנה האקדח למצח המנוח, ואף‬ ‫הורה לו להתפלל בטרם המיתו; ולבסוף, שרירות ליבו של המערער אשר מיהר להסוות‬ ‫את מעשיו, תחת הזעקת כוחות הצלה למקום אשר ייתכן והיו יכולים להציל את חיי‬ ‫המנוח. כך גם מידת מסוכנות המערער נלמדת ממעשיו, אשר נטל לידיו את האקדח שהיה‬ ‫ברשותו מתוקף עבודתו כמאבטח, ובשל סירובו של המנוח להתפנות מהדירה – נטל את‬
‫חייו.‬
‫‪ .36‬יוצא אפוא, כי בשקלול חומרת עבירת הרצח בכוונה על נסיבות ביצועה ומידת‬ ‫מסוכנותו של המערער, לצד שיקולי הצדק ובראשם מצבו הבריאותי של המערער – אני‬ ‫סבור כי לא קמה הצדקה לחרוג ממתחם העונש ההולם, וכי יש להתחשב במצבו הרפואי‬
‫של המערער בקביעת עונשו בתוך מתחם העונש ההולם בלבד.‬
‫‪ .37‬עוד יש להעיר, כי גם במקרים אחרים שבהם סבל הרוצח ממצב רפואי מורכב‬ ‫וממגבלות פיזיות ונפשיות, נסיבות אלו נלקחו בחשבון במסגרת מתחם העונש ההולם‬ ‫ולבסוף נגזרו עונשים חמורים באופן משמעותי מאשר בעניין שלפנינו. כך למשל בעניין‬ ‫שפק, נבחנה השפעת מצבו הרפואי על מידת עונשו. שפק, הורשע בביצוע עבירת הרצח‬ ‫בכוונה, ונגזר עליו בערכאה הדיונית עונש של ‪ 29‬מאסר בפועל. כשבוע בלבד לאחר מתן‬ ‫גזר הדין, שפק עבר אירוע מוחי קשה אשר בעקבותיו נותר משותק באופן חלקי, עם‬ ‫קשיים ניכרים בדיבור וכשהוא נאלץ להתנייד בכסא גלגלים. באיזון שבין נסיבות אלו‬ ‫לבין חומרת מעשיו, מצא בית משפט זה להעמיד את עונשו על ‪ 27‬שנות מאסר בפועל.‬ ‫כך גם בעניין קאדר, אשר הורשע בעבירת הרצח בכוונה, בית המשפט נדרש למצבו‬ ‫הרפואי המורכב בהיותו קטוע רגל וסובל מלקות נפשית, באופן המקשה עליו את שהותו‬ ‫בבית הסוהר עד כי נטען שעבורו "עונשו 'כפול ומכופל' ביחס לאסיר בריא". ואולם,‬ ‫משהורשע קאדר בעבירת רצח בכוונה, מצבו הבריאותי נלקח בחשבון בגדרי מתחם‬ ‫העונש ההולם, וגם בו לא היה כדי למקם את העונש בתחתית המתחם אלא רק במרכזו‬
‫ונגזרו עליו ‪ 27‬שנות מאסר בפועל.‬
‫‪ .38‬אשר על כן, מצבו הבריאותי של המערער, אשר דורש בוודאי פיקוח וטיפול‬ ‫רפואי, עשוי להוות שיקול בתוך מתחם העונש ההולם, אך לא די בו כדי להצדיק חריגה‬
‫לקולה ממתחם העונש ההולם, לא כל שכן עד כדי הקלה כה משמעותית בעונשו.‬
‫סוף דבר‬

‫‪17‬‬
‫‪ .39‬בהינתן האמור, לנוכח חומרת מעשיו של המערער, בהתחשב במצבו הרפואי‬ ‫המורכב, ובשים לב לכלל שלפיו ערכאת הערעור אינה ממצה את מלוא חומרת הדין,‬ ‫אציע לחברי ולחברתי כי נדחה את ערעור המערער ונקבל את ערעור המדינה כך שחלף‬ ‫‪ 18‬שנות מאסר בפועל, יושת על המערער עונש של ‪ 22‬שנות מאסר בפועל מאחורי סורג‬
‫ובריח.‬
‫כפי שניתן להתרשם בהשוואה למקרים אחרים שבהם מדובר בעבירת הרצח‬ ‫הבסיסית ביסוד נפשי של כוונה – מדובר בעונש מקל, הנותן משקל משמעותי לנסיבות‬
‫המקרה ובעיקר למצבו הרפואי של המערער.‬
‫עוד אציע כי יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם, ובכלל זאת איני מוצא להתערב‬ ‫בפיצויים שהושתו על המערער לטובת בני משפחת המנוח, משאלו אינם חורגים משיעור‬ ‫הפיצוי הראוי, בייחוד לנוכח הנזק שהסב לבני משפחת המנוח (ע"פ ‪ 2189/23‬אהרוני נ'‬
‫מדינת ישראל, פסקה ‪.((20.2.2024) 38‬‬

‫ש ו פ ט‬ ‫ש ו פ ט‬ ‫ש ו פ ט ת‬

‫השופט א' שטיין:‬
‫אני מסכים.‬
‫השופטת ג' כנפי-שטייניץ:‬
‫אני מסכימה.‬

‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון.‬ ‫ניתן היום, ט"ו בתמוז התשפ"ד ‪.(21.7.2024)‬‬