יוסף אלרון, שופט בית המשפט העליון (בדימוס)

				‫בבית המשפט העליון‬

‫ע"פ ‪6528/23‬‬

‫כבוד השופט יוסף אלרון‬ ‫כבוד השופט אלכס שטיין‬
‫כבוד השופטת רות רונן‬
‫יהודית מרר‬
‫נגד‬
‫מדינת ישראל‬
‫ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-תפ"ח‬ ‫‪ 10298-07-21‬מיום ‪ 6.7.2023‬שניתן על ידי השופטים א' לוי, ע'‬
‫קוטון ו-ע' וינברגר‬
‫ד' בתמוז התשפ"ד ‪(10.7.2024)‬‬
‫עו"ד שרון רינגר; עו"ד רהב אופנהיימר‬
‫עו"ד עינת גדעוני‬
‫עו"ד מאיה איטקין‬

‫לפני:‬
‫המערערת:‬
‫המשיבה:‬
‫תאריך ישיבה:‬ ‫בשם המערערת:‬ ‫בשם המשיבה:‬ ‫בשם נפגעי העבירה:‬

‫פסק-דין‬

‫השופט יוסף אלרון:‬

‫יהודית מרר (להלן: המערערת) המיתה את אחותה – זריפה מאמוס (להלן:‬ ‫המנוחה) במכות עלי ממתכת.‬

‫לאחר שיוחסה למערערת עבירת רצח בכוונה לפי סעיף ‪300‬(א) לחוק העונשין,‬ ‫התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: החוק), היא הורשעה בהכרעת דין מיום ‪ 20.2.2023‬(תפ"ח‬ ‫‪ ;10298-07-21‬השופטים א' לוי, ע' קוטון ו-ע' וינברגר) בעבירת המתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת (לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק), בשל הספק שנותר ביחס למצבה הנפשי‬ ‫בעת מעשה ההמתה. בגזר דין מיום ‪ 6.7.2023‬נגזר עליה עונש של ‪ 18‬שנות מאסר בפועל,‬
‫לצד תשלום פיצוי לבני משפחת המנוחה.‬

‫הערעור שלפנינו מופנה כלפי גזר הדין בלבד.‬

‫‪2‬‬
‫כתב האישום‬
‫‪ .1‬המנוחה, ילידת שנת ‪ ,1943‬והמערערת – אחותה ילידת שנת ‪ ,1948‬התגוררו יחד‬ ‫בדירת המנוחה החל מחודש מאי ‪ 2021‬ועד ליום האירוע מושא כתב האישום.‬
‫ביום ‪ 3.6.2021‬לפנות בוקר, המערערת והמנוחה ישנו על ספות נפרדות בסלון‬ ‫הדירה. סמוך לשעה ‪ 7:30‬השתיים התעוררו והמנוחה ניגשה לחדר השירותים. בחלוף‬ ‫מספר דקות, המערערת החליטה לגרום למותה של המנוחה. היא ניגשה לחדר השינה של‬ ‫הדירה הצמוד למטבח ונטלה משידת החדר כלי מתכת בצורת עלי (לעיל ולהלן: העלי).‬
‫אז, שבה עם העלי בידה ונכנסה לחדר השירותים שבו שהתה המנוחה.‬
‫המערערת חבטה במנוחה בחוזקה באמצעות העלי בכל חלקי ראשה, פניה‬ ‫ובגפיה העליונות והתחתונות, מספר רב של חבטות, בכוונה לגרום למותה. כל זאת,‬ ‫כאשר המנוחה ישבה על האסלה בחדר השירותים וגם לאחר שנפלה ממנה אל רצפת חדר‬ ‫השירותים והמסדרון. למנוחה נגרמו פגיעות קשות, לרבות דימומים במוח, שברי ריסוק‬ ‫ודחיסה באיזור המצח ופצעי קרע. בנוסף, נגרמו לה חבלות בגפיים העליונות‬ ‫המתיישבות עם היותן "פצעי הגנה". מות המנוחה נגרם כתוצאה מנזק חמור למוח‬
‫בעקבות חבלות ראש קהות.‬
‫בהמשך, בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי, המערערת שטפה במים את‬ ‫העלי והשיבה אותו למקומו בתוך המכתש על שידת חדר השינה. לאחר שהגיעו לדירה‬ ‫אנשים רבים וביניהם קרובי משפחת המנוחה וכוחות ההצלה, המערערת תפסה בכוח את‬ ‫כלתה של המנוחה וכן חובשת מד"א, בשעה שכל אחת מהן ניסתה לבצע במנוחה‬
‫החייאה, וניסתה להרחיקן מהמנוחה ובכך למנוע מהן להגיש לה טיפול.‬
‫משכך, יוחסו למערערת עבירות רצח, ביסוד נפשי של כוונה, לפי סעיף ‪300‬(א)‬ ‫לחוק ושיבוש מהלכי משפט, לפי סעיף ‪ 244‬לחוק.‬
‫ההליכים בבית המשפט המחוזי‬
‫‪ .2‬לא היה ספק כי המערערת ביצעה את המעשים שיוחסו לה בכתב האישום‬ ‫והמיתה את המנוחה במכות עלי, כמתואר שם. מאחר שגם לפנינו אין מחלוקת בעניין‬
‫זה, לא ארחיב בתיאור הראיות הנחרצות המלמדות על כך.‬

‫‪3‬‬
‫מתחילת ההליך המחלוקת העובדתית צומצמה לסוגיית מצבה הנפשי של‬ ‫המערערת בעת האירוע. לעניין זה הוצגה חוות דעת מומחה מטעם המערערת – ד"ר‬ ‫אלטמרק, שלפיה היא נעדרת "כשירות דיונית" בשל ליקוי קוגנטיבי ממנו היא סובלת,‬ ‫בגינו היא איננה מסוגלת לעקוב אחרי הליכי המשפט ולהיוועץ באופן מושכל עם‬ ‫סניגורה. אולם, בקשת ההגנה לקבוע כי המערערת איננה כשירה לעמוד לדין נדחתה‬ ‫בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר פרקש, שלפיה המערערת איננה חולת נופש במובנו‬ ‫המשפטי של המונח. בית המשפט המחוזי התרשם כי עדות ד"ר פרקש מלמדת על‬
‫מקצועיות ברמה הגבוהה ביותר, ניסיונו הרב ויסודיותו.‬
‫בעדותו לפני בית המשפט המחוזי הוסיף ד"ר פרקש כי הוא סבור שמתקיים‬ ‫בעניינה של המערערת הקבוע בסעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק. כלומר, כי מעשה ההמתה בוצע‬ ‫במצב שבו בשל הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושרה השכלי של המערערת, הוגבלה‬ ‫יכולתה במידה ניכרת להבין את שהיא עושה או את הפסול שבמעשה או להימנע‬ ‫מעשייתו. עמדה זו גובתה על ידו לאחר מכן בחוות דעתו הכתובה מיום ‪ ,22.8.2022‬אשר‬
‫זו מסקנתה:‬
‫"מזהה הפרעה נפשית (לא מחלה במובן המשפטי של‬ ‫המילה) אלא הפרעת אישיות עם דפוס התנהגותי בלתי‬ ‫סתגלני. הפרעת אישיות אשר הגבילה את כושר השיפוט‬ ‫שלה במידה ניכרת, כך שבנסיבות דחק, בבית של אחותה,‬ ‫הגיבה באימפולסיביות בלתי מידתית ונטלה את חייה של‬ ‫אחותה זריפה (ז"ל). סיכום: קיימת הפרעה נפשית חמורה‬ ‫עם הגבלה ניכרת בכושר השיפוט – אך לא עד כדי חוסר‬
‫יכולת של ממש כאמור בסעיף ‪34‬ח".‬
‫בהמשך לכך, הוחלט כי ד"ר פרקש יזומן להעיד פעם נוספת, הפעם על עמדתו‬ ‫בחוות דעת משלימה זו. אולם, מטעמים רפואיים מהותיים הדבר לא התאפשר. במצב זה,‬ ‫ביקשה המדינה כי בית המשפט המחוזי יורה על מינוי פאנל פסיכיאטרי על מנת שיחווה‬ ‫דעתו לסוגיה שבמחלוקת. בקשתה נדחתה, תוך שבית המשפט המחוזי עמד על כך‬ ‫שלמעשה מתבקש מינוי עד מומחה מטעם בית המשפט, במצב שבו אין חוות דעת נוגדות‬ ‫– שהרי עמדת המומחה שעליו הסתמכה המדינה על מנת להדוף חלק מטענות ההגנה‬
‫היא שתמכה בטענת ההגנה החלופית.‬
‫על כן, בית המשפט פנה להכריע ביחס למצבה הנפשי של המערערת על בסיס‬ ‫המומחים הפסיכיאטריים אשר העידו בתמיכה לחוות הדעת הכתובות שהוגשו; חומר‬ ‫הראיות שהצדדים הסכימו על הגשתו; טענות הצדדים בסיכומים; והתרשמותו הבלתי-‬

‫‪4‬‬
‫אמצעית של בית המשפט המחוזי מהמערערת במהלך הדיונים, הגם שלא העידה בבית‬ ‫המשפט נוכח הסכמת הצדדים להגשת הראיות בהסכמה כראיה לאמיתות תוכנן להוכחת‬
‫האמור בכתב האישום.‬
‫‪ .3‬תחילה, בית המשפט המחוזי הרחיב על טיבה של עבירת ההמתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת, כהסדר של אחריות מופחתת (להבדיל מענישה מופחתת בלבד), מכך‬
‫הסיק שמספיק לנאשם לעורר ספק סביר ביחס למצבו הנפשי על מנת להיכנס לגדרה.‬
‫עוד ציין, כי מצד אחד מדובר בהתנהגות תמוהה שנעשתה על ידי אישה קשישה‬ ‫כלפי אחותה, בלא מניע של ממש וללא רקע מקדים, באופן מעורר תמיהה. בנוסף, הודגש‬ ‫כי ברקע לאירוע פציעה שנגרמה למערערת ברגלה אשר שללה ממנה את עצמאותה,‬ ‫ערערה את שלוות נפשה והובילה לאשפוזה הזמני בבית חולים פסיכיאטרי בשל פעולות‬ ‫חיתוך עצמי בבטנה ואבחנתה כסובלת מהפרעות דכאון וחרדה. מצד שני, נומק כי "אין‬ ‫בנמצא אבחנה ברורה חד ערכית וחד משמעית" המלמדת כי המערערת סובלת מהפרעה‬ ‫נפשית חמורה מוכרת, ואין חוות דעת ברורה האומרת כי בעת ביצוע המעשה נפגעה‬
‫יכולתה של המערערת להבין את המציאות סביבה או לשלוט על מעשיה.‬
‫בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי בהתחשב בכך שממצאיו של ד"ר פרקש‬ ‫אינם נסתרים על ידי הראיות שהוצגו; בעובדה שלא הוגשה חוות דעת נגדית; ומשד"ר‬ ‫פרקש עצמו הובא מלכתחילה בתור מומחה מטעם המדינה – הנטל על המדינה לסתור‬
‫את עמדתו כבד מאוד.‬
‫‪ .4‬אשר ליתר חומר הראיות, נקבע כי אין בידי בית המשפט הכלים המקצועיים‬ ‫לערוך אבחנה פסיכיאטרית על סמך כלל החומר הראייתי שנצבר במהלך החקירה. אבחנה‬ ‫זו נקבעת על בסיס חוות דעת מקצועיות של מומחים ואם נדרש על פי כללי הפסיקה‬ ‫להכרעה בין חוות דעת נוגדות. בכל זאת, בית המשפט המחוזי הוסיף כי מאחר שהצדדים‬ ‫התייחסו בסיכומיהם למשקל שיש לייחס לראיות הנוספות "התרשמותנו היא שהראיות‬
‫מתיישבות יותר עם גרסת ההגנה, ומלמדות על התדרדרות במצב הנפשי של הנאשמת בתקופה‬
‫שקדמה לאירוע ההמתה". נומק, כי בני משפחה, מכרים ושוטרים העידו על התנהגות‬ ‫מוזרה של המערערת, כגון מחיאות כף, משיכות בשיער, הטרדות, שוטטות לילית, אמרות‬
‫משונות והתנהגות אלימה כלפי גורמי הרפואה שהיו בזירה.‬

‫‪5‬‬
‫‪ .5‬בית המשפט המחוזי הפנה גם לקביעתו המפורשת של ד"ר פרקש כי מצבה‬ ‫הנפשי והשכלי של המערערת בעת ביצוע המעשים לא אפשר לה לעצור את עצמה ולהבין‬ ‫את מעשיה, באופן המקים "קשר סיבתי הדוק" בין ההפרעה הנפשית להיעדר ההבנה‬ ‫והיכולת. נקבע, כי למרות שהיה מצופה שד"ר פרקש היה מציין את ממצאיו ומסקנותיו‬ ‫בחוות הדעת הראשוניות שסיפק ולא ממתין לכך שישאל בנדון במסגרת עדותו בבית‬
‫המשפט, הדבר אינו פוגם בדיוק האבחנה.‬
‫צוין, כי ד"ר פרקש הסתפק ב"אמירה לקונית למדי" כלשון בית המשפט המחוזי,‬ ‫בתמיכה לקביעתו כי ראוי לקבוע שהמערערת ביצעה את המעשה לנוכח השפעתה של‬ ‫הפרעת אישיות חמורה שממנה סבלה אשר הגבילה הגבלה ניכרת את יכולותיה‬ ‫הקוגנטיביות. עם זאת, עמדתו המקצועית של ד"ר פרקש, על רקע מומחיותו המקובלת‬ ‫על כל הצדדים, מספיקה על מנת לעורר ספק סביר ביחס להתקיימות הפרעה נפשית‬ ‫במידה הנדרשת בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת. בהקשר זה הודגש, כי‬ ‫בידי המשיבה הייתה האפשרות לפעול להכנת חוות דעת מומחה אחר מטעמה, אולם היא‬
‫ויתרה על אפשרות דיונית זו.‬
‫‪ .6‬לבסוף, בית המשפט המחוזי קבע שהוכח שהמערערת המיתה את המנוחה‬ ‫באמצעות הכאתה באופן חוזר ונשנה בשימוש בעלי, כי הדבר נעשה בלא שהתקיים סייג‬
‫כלשהו לאחריותה הפלילית, ואולם:‬
‫"מצאנו, על סמך חוות דעתו הנ"ל של ד"ר פרקש, חרף‬ ‫פגמים מסוימים אשר נפלו בה ובהעדר חוות דעת נוגדת‬ ‫כלשהי, כי התעורר לכל הפחות ספק סביר ביחס לשאלה‬ ‫אם בעת ביצוע מעשה ההמתה סבלה הנאשמת [המערערת‬ ‫– י' א'] מהפרעה נפשית חמורה אשר הגבילה באורח ניכר‬ ‫את יכולתה להבין את טיב מעשיה, את הפסול הטמון בהם‬ ‫או את יכולתה להימנע מלבצע את מעשה ההמתה. לאור‬ ‫זאת מצאנו, מחמת הספק בלבד, להימנע מלהרשיע את‬ ‫הנאשמת בעבירה בה הואשמה (רצח בכוונה) ולהרשיעה,‬ ‫חלף זאת, בעבירה שעניינה המתה בנסיבות של אחריות‬
‫מופחתת ‪ "[...]‬(עמ' ‪ 27‬להכרעת הדין).‬
‫להשלמת התמונה יצוין כי המערערת הורשעה גם בעבירה של שיבוש מהלכי‬ ‫משפט, לפי סעיף ‪ 244‬לחוק.‬

‫‪6‬‬
‫‪ .7‬בגזר הדין, עמד בית המשפט המחוזי על כך שהמערערת רצחה את אחותה "בשר‬ ‫מבשרה" לאחר שאותה אחות, אשר סבלה אף היא מבעיות רפואיות, הסכימה לקבלה‬ ‫בדירתה ואילו היא גמלה לה רעה תחת טובה. עוד הוסיף בית המשפט כי "חוט השערה‬ ‫ניצב בין הנאשמת [המערערת – י' א'] לבין קביעה חד משמעית ומעבר לספק סביר" כי ביצעה‬ ‫את המעשה במצב של מודעות ושפיות מלאה, מה שהיה "קרוב לוודאי" מוליכה לרצות‬ ‫עונש של מאסר עולם, לעמדתו. הודגש, כי בעוד שחוות דעתו של ד"ר פרקש לא הייתה‬ ‫חד-משמעית היא הצליחה לעורר ספק סביר "והותירה בליבנו את הספק הדרוש בהליך‬
‫הפלילי על מנת להימנע מהרשעה בעבירה של רצח" כלשון בית המשפט המחוזי.‬
‫על רקע זה, בית המשפט המחוזי קבע כי עוצמת ההפרעה הנפשית ומידת‬ ‫השפעתה על יכולת הנאשם להבין את הפסול במעשיו או להימנע מלבצעם הם תבחינים‬ ‫משמעותיים לקביעת חומרת העונש. זאת, משהליך גזירת הדין בעבירת ההמתה בנסיבות‬ ‫של אחריות מופחתת נעשה בהתאם לסעיפי החוק שנכללו במסגרת הרפורמה להבניית‬ ‫שיקול הדעת השיפוטי בענישה (חוק העונשין (תיקון מס' ‪ ,(113‬התשע"ב‪ ,2012-‬ס"ח‬ ‫‪ (2330‬(להלן: תיקון ‪ .((113‬משמע, כי ניתן באופן עקרוני לקחת בחשבון את סוגיית‬ ‫ההפרעה הנפשית "פעמיים" – כלומר, גם בשלב הכרעת הדין, כאשר נקבע שיש להרשיע‬ ‫את המערערת בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת, וגם בשלב קביעת העונש.‬
‫בנסיבות הקונקרטיות, צוין כי לצד הפגיעה הקשה ביותר בערך קדושת החיים,‬ ‫המערערת הורשעה גם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט. בגין שתי העבירות נקבע מתחם‬ ‫ענישה אחד. לאחר סקירת מדיניות הענישה הנוהגת, הדגיש בית המשפט המחוזי פעם‬ ‫נוספת כי "פסע הפריד בין הנאשמת לבין הרשעה בעבירה של רצח"; כי ההפרעה הנפשית‬ ‫החמורה שממנה נטען כי סבלה לא הוגדרה עד תום; וכי הספק הסביר לעניין אחריותה‬ ‫נבע מדבריו של ד"ר פרקש, שאינם חד-משמעיים. סוכם כי "מכלול 'סימני אי השפיות'‬ ‫אשר עליהם דיבר הסניגור המלומד בסיכומים לא היה חד משמעי ‪ ;"[...]‬וכתוצאה מכך,‬ ‫עניינה של המערערת והעונש הראוי לה מצוי סמוך מאוד לחלקו העליון של המנעד‬
‫הענישתי. משכך, נקבע מתחם עונש הולם בין ‪ 16‬ל‪ 20-‬שנות מאסר בפועל.‬
‫בתוך גבולות מתחם העונש ההולם, בית המשפט המחוזי התחשב במצב‬ ‫הבריאותי של המערערת והיותה נעדרת עבר פלילי. עם זאת, ציין כי לא נטלה אחריות‬ ‫למעשה, לא עשתה כל מאמץ לתקן את תוצאות העבירה או לפצות בגין הנזקים ואף לא‬ ‫שיתפה פעולה עם רשויות החוק. משכך, נגזר עליה עונש של ‪ 18‬שנות מאסר בפועל,‬
‫החל מיום מעצרה; ותשלום פיצוי בסכום של ‪ 258,000‬ש"ח לבני משפחת המנוחה.‬

‫‪7‬‬
‫תמצית טענות הצדדים‬
‫‪ .8‬לטענת באי-כוח המערערת, מתחם העונש ההולם שנקבע, כמו גם משך עונש‬ ‫המאסר שנקבע – שגויים. על פי הנטען, קיימת סתירה בין קביעת בית המשפט המחוזי‬ ‫בהכרעת הדין שלפיה התעורר "לכל הפחות ספק סביר" ביחס למצבה הנפשי של‬ ‫המערערת, לבין הנמקתו בגזר הדין כי "חוט השערה" היה בין הרשעת המערערת בעבירת‬
‫ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת לבין הרשעתה ברצח.‬
‫נטען, כי בית המשפט המחוזי פירט, בשלוש החלטות שונות, את מקצועיותו‬ ‫הרבה של ד"ר פרקש. על רקע זה ובהינתן אימוץ מסקנת חוות דעתו, אין בסיס עובדתי‬ ‫ל"הקצנה", כלשון באי-כוח המערערת, בעמדת בית המשפט המחוזי בין הכרעת הדין‬ ‫לגזר הדין. משכך, לו בית המשפט המחוזי היה גוזר את עונשה של המערערת בהתאם‬
‫להנמקתו בהכרעת הדין, עונשה היה צריך להיות קל יותר.‬
‫באי-כוח המערערת מוסיפים כי "טירוף הדעת" הוא שהביאה למעשה ההמתה,‬ ‫כעולה מראיות רבות שהוגשו בתיק ובכלל זה האופן שבו התנהגה כלפי השוטרים‬ ‫שהגיעו לזירה ואשר היו עמה במגע במהלך מעצרה. הודגש, כי בית המשפט המחוזי‬ ‫התייחס לראיות אלו ואימץ, הלכה למעשה, את העמדה כי הטירוף שנבע מההפרעה‬ ‫הנפשית של המערערת הוא שהובילה לפרץ האלימות שבו המיתה את אחותה. אולם‬ ‫במסגרת גזירת הדין, באופן שאינו מתיישב עם כך, דווקא נסיבות ההמתה וחומרת‬ ‫המעשה קיבלו משקל מכריע. לעניין זה, מצוין נימוקו של בית המשפט בדבר "כפיות‬ ‫הטובה" של המערערת, ונטען כי כפיות טובה יכולה להתקיים רק במצב שבו הנאשם‬ ‫מבצע את המעשה מתוך שפיות הדעת וכוונה ומודעות, שלא כפי שמתואר בהכרעת הדין.‬
‫מעבר לאמור, נטען כי מקום בו מדובר בהפרעה נפשית חמורה, מידת האלימות‬ ‫אינה צריכה להשפיע על מידת העונש. מבחינה זו, צוין כי דווקא האופן המחריד שבו‬ ‫המערערת המיתה את המנוחה, לצד יתר נסיבות המקרה, מלמדים כי טירוף הדעת הוא‬ ‫שהביאה לאלימות כה קיצונית. בהתאם, ראוי היה למקם את עונשה של המערערת ברף‬ ‫התחתון של מתחם העונש ההולם, ולא במרכזו. כמו כן, נטען שגם לפי מדיניות הענישה‬
‫הנהוגה נדרש היה לקבוע מתחם ענישה בין ‪ 8‬ל‪ 15-‬שנות מאסר בפועל.‬

‫‪8‬‬
‫‪ .9‬מנגד, המשיבה סבורה כי העונש שנגזר על המערערת הוא הולם וראוי ויש בו‬ ‫כדי ליישם את הפסיקה המנחה. לעמדתה, במנעד האחריות המופחתת המערערת נמצאת‬ ‫קרוב מאוד להרשעה בעבירת הרצח ומדובר במעשים אכזריים ביותר שכללו פעולת‬ ‫שיבוש לאחר מעשה. עוד נטען, כי גזר הדין עולה בקנה אחד עם הכרעת הדין לאור‬ ‫העובדה כי חוות הדעת של ד"ר פרקש היא מאוד לאקונית ונעדרת אבחנה ברורה. באת-‬ ‫כוח המשיבה ביקשה להדגיש את עוצמת הפגיעה במשפחת המנוחה כעולה מן התסקיר‬ ‫שהוגש לעיוננו. מעבר לכך, נטען כי לא נפל פגם בקביעת גבולות מתחם העונש ההולם‬ ‫ואף לא במיקום עונשה של המערערת בתוך גבולות המתחם בראי כלל נסיבות המקרה.‬
‫דיון והכרעה‬
‫‪ .10‬במוקד הערעור ניצבת הטענה כי קיימת סתירה בלתי מוסברת בין הכרעת הדין‬ ‫לגזר הדין ביחס להשלכות מצבה הנפשי של המערערת ומכאן כי העונש שנגזר על‬ ‫המערערת מחמיר עמה יתר על המידה. בהיבט זה, נטען לפגם באופן שבית המשפט‬ ‫המחוזי אימץ את מסקנת ד"ר פרקש לעניין הכרעת הדין – כאשר הרשיע את המערערת‬ ‫בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת; בעוד שלא ראה להעניק למצבה הנפשי‬
‫הנטען של המערערת משקל משמעותי בעת גזר הדין.‬
‫כפי שאנמק, אין מדובר בסתירה כלל, כי אם בתוצר ישיר של ההסדר הקבוע‬ ‫בחוק שבו נטל ההוכחה לעניין הכרעת הדין שונה מנטל ההוכחה לעניין גזר הדין.‬
‫‪ .11‬בשונה מההסדר אשר קדם לתיקון ‪ 137‬לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון מס'‬ ‫‪ ,(137‬התשע"ט‪ (2019-‬(להלן: הרפורמה בעבירות ההמתה או תיקון ‪ ,(137‬עבירת ההמתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת, כשמה כן היא – קובעת הסדר של אחריות מופחתת בנוסף‬ ‫לעונש מופחת (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' ‪(124‬(עבירות המתה),‬ ‫התשע"ו‪ ,2015-‬ה"ח ‪ 176 ,166‬(להלן: דברי ההסבר)). מדובר במקרים המקיימים את‬ ‫יסודות עבירת הרצח הבסיסית (סעיף ‪300‬(א) לחוק) או עבירת הרצח בנסיבות מחמירות‬ ‫(סעיף ‪301‬א(א) לחוק). אולם, בראי קיומן של נסיבות נוספות שבעטיין המחוקק לא ראה‬ ‫להרשיע את הנאשם באחת משתי עבירות הרצח האמורות – הן מבחינת התיוג הנלווה‬
‫לכך הן מבחינת העונש (ע"פ ‪ 7416/22‬דויט נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((1.6.2023) 8‬‬
‫‪ .12‬מבין המקרים שנכללים בעבירת ההמתה באחריות מופחתת נמנים מצבים שבהם‬ ‫מעשה ההמתה בוצע בעקבות מצב של מצוקה נפשית או התעללות חמורה שסבל מידי‬ ‫הקורבן (סעיף ‪301‬ב(א) לחוק); נוכח מצבו הנפשי או השכלי של אליו נקלע המבצע‬

‫‪9‬‬
‫(סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק); וכן מקרה של קרבה לסייגים של הגנה עצמית, צורך או כורח‬ ‫(סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (3)‬לחוק). מבין אלו, אתמקד בהסדר הרלבנטי לענייננו, אשר נקבע‬ ‫בסעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק, המתייחס כאמור להפרעה או ליקוי נפשי של נאשם. להלן‬
‫לשון הסעיף:‬
‫"‪301‬ב. ‪[...]‬‬ ‫(ב) על אף האמור בסעיפים ‪ 300‬ו‪301-‬א, הגורם‬ ‫בכוונה או באדישות למותו של אדם באחת מהנסיבות‬
‫המפורטות להלן, דינו – מאסר עשרים שנים:‬ ‫‪[...]‬‬
‫‪ (2)‬המעשה נעשה במצב שבו, בשל הפרעה נפשית‬ ‫חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של‬ ‫הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של‬
‫ממש כאמור בסעיף ‪34‬ח –‬ ‫(א) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו;‬
‫או‬ ‫(ב) להימנע מעשיית המעשה;"‬
‫‪ .13‬על מנת לעמוד על מלוא מורכבות הסוגיה שלפנינו, יש לבחון הסדר זה במבט‬ ‫רחב יותר. ככלל, חוק העונשין מכיר במנעד משמעויות במקרים של טענה למחלת נפש‬ ‫או ליקוי בכושר השכלי של נאשם: החל מכך שהנאשם כלל לא יישא באחריות פלילית‬ ‫למעשיו (סעיף ‪34‬ח לחוק); דרך הסדר של אחריות מופחתת וענישה מופחתת – כמגולם‬ ‫בעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת (סעיף ‪301‬ב לחוק); ועד להסדר הקובע‬ ‫הקלה בעונש בלבד (סעיף ‪40‬ט לחוק; להרחבה, ראו: ע"פ ‪ 4019/23‬אבו סרארי נ' מדינת‬
‫ישראל, פסקאות ‪.((12.5.2024) 18-13‬‬
‫עניינה של המערערת מצוי ב"מצב הביניים" האמור – אחריות מופחתת ועונש‬ ‫מופחת. העונש המרבי במקרה של הרשעה בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת, בנסיבות של סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק, הוא ‪ 20‬שנות מאסר. זאת בהשוואה‬ ‫לעונש המרבי בצד עבירת הרצח הבסיסית (סעיף ‪300‬(א) לחוק) – מאסר עולם (ע"פ‬ ‫‪ 1978/21‬מדינת ישראל נ' עמאש, פסקה ‪ ,((7.6.2023) 15‬ולעונש בעבירת רצח בנסיבות‬ ‫מחמירות – עונש חובה של מאסר עולם (סעיף ‪301‬א(א) לחוק). בנוסף להבדל העונשי,‬ ‫קיים הבדל מהותי בין תיוג המעשה כ"רצח" לבין תיוגו כמעשה המתה בנסיבות של‬
‫אחריות מופחתת שמבצעו אינו מוגדר כ"רוצח".‬
‫‪ .14‬במקרה שלפנינו, בית המשפט המחוזי קבע, על בסיס חוות דעתו של ד"ר פרקש,‬ ‫כי מצבה הנפשי של המערערת לא עלה כדי אי-שפיות הדעת (סעיף ‪34‬ח לחוק) ועל כן‬

‫‪10‬‬
‫היא תישא באחריות פלילית למעשיה. עם זאת, עמדתו של ד"ר פרקש, כפי שבאה לידי‬ ‫ביטוי בחוות דעת משלימה, הובילה להרשעתה בהמתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬ ‫לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק. מבחינה ראייתית, המשמעות היא שהוכח ברף הנדרש‬ ‫שמעשה ההמתה שביצעה המערערת נעשה במצב שבו הוגבלה יכולתה במידה ניכרת‬ ‫להבין את אשר היא עושה או הפסול שבמעשיה, או להימנע מביצוע המעשה, אך לא עד‬ ‫כדי חוסר יכולת של ממש. כל זאת בשל הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושרה השכלי.‬
‫אין לפנינו ערעור על הכרעת הדין – לכאן או לכאן. קביעת בית המשפט המחוזי‬ ‫בדבר הרשעת המערערת בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת אינה מוטלת‬ ‫אפוא בספק. משהבהרתי זאת, כפי שאמחיש כעת, הבסיס לטענות המערערת נעוץ‬
‫בסוגיית נטל ההוכחה.‬
‫נטל ההוכחה‬
‫‪ .15‬כלל בסיסי במשפט הפלילי הוא כי נטל ההוכחה מוטל על התביעה. היא הנושאת‬ ‫בעול הוכחת האשמה "מראש הראשים ועד סוף הסופים" (ע"פ ‪ 7535/17‬הרב אליהו בקשי‬ ‫דורון נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ 12‬לפסק דינו של השופט נ' הנדל ‪ (25.5.2021)‬(להלן: עניין‬ ‫בקשי דורון)). בעוד שזו ברירת המחדל, ישנם מקרים חריגים שבהם הדין מטיל את נטל‬ ‫השכנוע על הנאשם. כך, כאשר נקבעה בדין חזקה עובדתית לחובת הנאשם, שאז עליו‬ ‫לסתור חזקה זו; וכך גם מקום בו הדין מטיל על הנאשם את נטל הוכחתה של טענת הגנה‬
‫(שם).‬
‫אשר לרף ההוכחה, סעיף ‪34‬כב(א) לחוק קובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית‬ ‫לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". רמת ודאות גבוהה זו לצורך הרשעה‬ ‫בפלילים נדרשת על מנת לצמצם עד כמה שניתן את קיומן של הרשעות שווא על בסיס‬ ‫טעות עובדתית (ע"פ ‪ 6295/05‬וקנין נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((25.1.2007) 45‬מדובר‬ ‫ברף שונה באופן מהותי מזה הנדרש במשפט האזרחי, המכונה "מאזן הסתברויות". שוני‬ ‫זה בין ההליך הפלילי להליך האזרחי נובע ממספר סיבות, כפי שנקבע בעניין דמיאניוק:‬
‫"במשפט פלילי נדרשת מן התביעה מידת הוכחה כדי‬ ‫שכנועו של בית המשפט מעבר לכל ספק סביר ‪ .[...]‬על-‬ ‫פי תפיסותינו המשפטיות והחברתיות, איננו שוקלים‬ ‫הרשעה בדין או זיכוי רק על-פי נטיית מאזן ההסתברות‬ ‫לטובת צד אחד. המשמעויות של הרשעה בדין פלילי הן,‬

‫‪11‬‬
‫בדרך כלל, חמורות יותר מן הזכייה או ההפסד בהתדיינות‬ ‫אזרחית. לכן נקבעו במשפט הפלילי קריטריונים ייחודיים‬ ‫ומחמירים בעניין חובת ההוכחה ומידתה. אין הרשעה‬ ‫בדין אלא אם כן הוסרו כל הספקות הסבירים. אם קיים‬ ‫ספק סביר, אין מרשיעים, שכן מוטב שעבריין ייצא זכאי‬ ‫בדינו מאשר שאדם יורשע למרות שנותר ספק סביר‬ ‫באשמתו, שכן גישה אחרת יכולה להוליך להרשעתו של‬ ‫חף מפשע" (ע"פ ‪ 347/88‬דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד‬
‫מז‪.((1993) 644 ,617 (4)‬‬
‫‪ .16‬אלא שטעמים רבים וטובים אלו מתמקדים בשלב הכרעת הדין בלבד. בהכרעת‬ ‫הדין בית המשפט נדרש לקבוע אם השתכללו יסודות העבירה המיוחסת לנאשם, וכפועל‬ ‫יוצא מכך אם הנאשם נושא באחריות פלילית, אם לאו. בשונה מכך, בגזר הדין הסוגיה‬ ‫המרכזית שניצבת לפני בית המשפט אינה אם הנאשם נושא באחריות פלילית, אלא מידת‬ ‫אשמתו של הנאשם בהינתן שהוא נושא באחריות פלילית למעשים שבהם הורשע. סופו‬ ‫של שלב זה בהכרעה קונקרטית ביחס לעונשו של הנאשם בהתאם למנגנון קביעת העונש‬ ‫שנחקק בתיקון ‪ .113‬למעשה, מעצם העובדה ששלב גזירת הדין נעשה לאחר הרשעת‬ ‫הנאשם, כאשר חזקת החפות אינה עומדת לו, עולה כי אין עוד הצדקה להחיל בו את אותם‬ ‫נטלי ההוכחה הנהוגים בדין הפלילי ביחס להכרעת הדין (יניב ואקי דיני ראיות כרך ד‬
‫‪ (2021) 2198‬(להלן: ואקי)).‬
‫תובנה זו באה לידי ביטוי בהוראות החוק. בשלב גזר הדין, כאשר מדובר‬ ‫בנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, נקבע כי "בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה‬
‫מחמירה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה מעבר לספק סביר; בית המשפט יקבע כי‬ ‫התקיימה נסיבה מקילה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת‬
‫במשפט אזרחי" (סעיף ‪40‬י(ג) לחוק). אם כן, נאשם אשר הורשע ומבקש כי בית המשפט‬ ‫יקל בעונשו על בסיס נסיבה כזו או אחרת, נדרש להוכיחה ב"מאזן הסתברויות" – לא‬ ‫ניתן להסתפק עוד בהוכחת "ספק סביר" בלבד (ע"פ ‪ 7876/15‬חמאמרה נ' מדינת ישראל,‬ ‫פסקה ‪ ;(30.8.2017) 25‬ע"פ ‪ 4149/23‬עומאר נ' מדינת ישראל, פסקה ‪(23.6.2024) 29‬‬
‫(להלן: עניין עומאר)).‬
‫‪ .17‬משעמדתי על הכלל החל באופן רחב, יש להתמקד בעבירת ההמתה בנסיבות של‬ ‫אחריות מופחתת. טרם הרפורמה בעבירות ההמתה, ההסדר הרלבנטי למקרים דומים‬
‫נקבע בסעיף ‪300‬א לחוק בנוסחו אז, שלפיו:‬
‫"על אף האמור בסעיף ‪ ,300‬ניתן להטיל עונש קל מהקבוע‬ ‫בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו,‬

‫‪12‬‬
‫בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי,‬ ‫הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי‬
‫חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף ‪34‬ח –‬ ‫‪ (1)‬להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו;‬
‫או‬ ‫‪ (2)‬להימנע מעשיית המעשה".‬
‫מדובר היה בהסדר של ענישה מופחתת בלבד. משמע, מי שהיה מורשע בסעיף‬ ‫‪300‬א לחוק בנוסחו הקודם היה מורשע בעבירת הרצח (ע"פ ‪ 2149/20‬מרזן נ' מדינת‬ ‫ישראל, פסקה ‪ ,((22.7.2021) 9‬אולם לבית המשפט ניתן שיקול דעת להפחית מעונשו‬ ‫מבלי לגרוע מאחריותו הפלילית (ע"פ ‪ 7926/00‬דיפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט‪,817 (1)‬‬
‫‪.((2004) 824‬‬
‫סעיף ‪300‬א לחוק בנוסחו הקודם היווה חריג לכלל שלפיו על מי שהורשע‬ ‫בעבירת רצח ייגזר, כעניין שבחובה, עונש של מאסר עולם. מטרתו הייתה ליתן מענה‬ ‫למקרים בהם תחושת הצדק אינה מתיישבת עם הטלתו של מאסר כזה בשל מצבו הנפשי‬ ‫של מבצע העבירה במועד ביצועה. על כן, ניתנה לבית המשפט הסמכות, בנסיבות חריגות‬ ‫ומיוחדות, להקל עם נאשם שהורשע ברצח ולגזור עליו עונש קל מעונש החובה הקבוע‬ ‫בחוק (ע"פ ‪ 10669/05‬מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה ‪ (7.2.2008) 12‬(להלן:‬
‫עניין מטטוב)).‬
‫כפועל יוצא של מאפייניו הייחודיים של סעיף ‪300‬א לחוק, נקבע בפסיקה כי‬ ‫הנטל להוכחת התקיימותו מוטל על הנאשם ברמה של מאזן הסתברויות (ע"פ ‪485/15‬‬ ‫אלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(13.6.2017) 21‬ע"פ ‪ 5374/20‬מדינת ישראל נ' פלוני,‬ ‫פסקה ‪ ;(12.4.2022) 9‬ע"פ ‪ 6504/10‬פרחאן נ' מדינת ישראל, פסקה ר"ח ‪;(2.10.2013)‬‬ ‫לביקורת על הסדר זה ראו: ענת הורוויץ "סעיף ‪300‬א לחוק העונשין: על משמעות‬ ‫ההבחנה בין יסודות העבֵרה לנסיבות רלבנטיות לעונש" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין‬
‫הפלילי – ספר הרנון ‪ 517‬(ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים ‪.((2009‬‬
‫‪ .18‬ההסדר הקבוע כעת בעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת דומה‬ ‫מבחינת הנסיבות הנכללות בו להוראותיו של סעיף ‪300‬א לחוק דאז (בועז סנג'רו ביקורת‬ ‫דיני העונשין הישראליים ‪ .((2020) 344 ,340‬הדמיון המהותי שבין שני הסדרים אלו בא‬
‫לידי ביטוי גם בהוראת המעבר של הרפורמה בעבירות ההמתה:‬

‫‪13‬‬
‫"על עבירה שבוצעה לפני יום התחילה וניתן פסק דין‬ ‫חלוט בעניינה, יחול הדין הישן; ואולם לעניין מי‬ ‫שהורשע בעבירה לפי סעיף ‪300‬א לחוק העיקרי כנוסחו‬ ‫ערב יום התחילה, יראו אותו כמי שהורשע בעבירה לפי‬ ‫סעיף ‪301‬ב(א) או (ב)‪ (2)‬או ‪ (3)‬לחוק העיקרי כנוסחו‬ ‫בחוק זה, ועונשו המרבי יהיה העונש שנקבע באותו סעיף,‬ ‫לפי העניין, כאמור בסעיף ‪5‬(ב) לחוק העיקרי" (סעיף‬
‫‪25‬(ג) לתיקון ‪.(137‬‬
‫ניכר הוא כי בנוסף למשמעות המעשית של הוראת מעבר זו, היא נושאת עמה גם‬ ‫משמעות הצהרתית ביחס לתיוג מעשה המתה בנסיבות אלו (ע"פ ‪ 3568/20‬עשור נ' מדינת‬
‫ישראל, פסקה ‪.((20.1.2021) 11‬‬
‫‪ .19‬אולם, לצד הדמיון הרב שבין הסעיפים, ההסדר שנקבע כעת שונה באופן יסודי‬ ‫בכך שעניינו, כאמור, גם באחריות מופחתת. על כוונת המחוקק בקובעו שינוי זה, הורחב‬ ‫בדברי ההסבר: "הנוסח המוצע בהצעה זו מטרתו לקבוע, לגבי המצבים המנויים היום בסעיף‬
‫‪300‬א לחוק, הסדר של אחריות מופחתת תחת ההסדר שמאפשר הקלה בעונש בלבד ‪ [...]‬הסדר‬ ‫של אחריות מופחתת הוא צודק יותר, משום שאין הוא מטיל על העושים הבאים בגדרו תיוג‬ ‫של מי שביצעו רצח. גם מבחינת הענישה, הסדר כזה תואם בצורה טובה יותר את התיוג‬
‫הנלווה להרשעה, שכן הוא מונע מצב שבו נגזרים עונשים קלים יחסית בגין הרשעה ברצח"‬ ‫(שם, בעמ' ‪ ;176‬ראו גם: דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה דין וחשבון ‪-31‬‬
‫‪ (2011) 30‬(להלן: דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה)).‬
‫‪ .20‬מתעוררת אפוא השאלה המתבקשת – האם שינוי מהותי זה משליך גם על נטל‬ ‫ההוכחה? במקרים קודמים שאלה זו נותרה ללא הכרעה ברורה (ראו, למשל: ע"פ‬ ‫‪ 2483/22‬מחאמיד נ' מדינת ישראל, פסקאות ‪ ,((9.5.2023) 28-26‬וכעת בשלה העת‬
‫להכריע בה.‬
‫‪ .21‬מלכתחילה, התהייה בדבר נטל ההוכחה מתעוררת מאחר שהחוק נמנע מלקבוע‬ ‫במפורש מהו נטל ההוכחה לעניין סעיף ‪301‬ב לחוק על חלופותיו. קביעת נטל ההוכחה‬ ‫בעלת משמעות רבה בהיותה משליכה באופן ישיר על האיזון העדין שהמחוקק ביקש‬ ‫להשיג בעת חקיקת הרפורמה בעבירות ההמתה. גישה מרחיבה יתר על המידה ביחס‬ ‫לעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת, באופן שתחול גם על מקרים אשר אינם‬ ‫ראויים להפחתת האחריות, תפחית ללא הצדקה מן התיוג הנלווה למבצעי מעשי רצח ומן‬ ‫העונש שראוי להטיל עליהם. בה-בעת, גישה מצומצמת יתר על המידה עלולה למנוע את‬
‫ההקלה בתיוג ובעונש אשר המחוקק ביקש להטיל במקרים המתאימים לכך.‬

‫‪14‬‬
‫‪ .22‬על רקע אתגר זה ניתן, על פני הדברים, להציג מספר אפשרויות לקביעת נטל‬ ‫ההוכחה הנדרש. אפשרות ראשונה, היא שכשם שהיה לפני הרפורמה בעבירות ההמתה,‬ ‫על הטוען להתקיימות נסיבות האחריות המופחתת מוטל הנטל להוכיחן ב"מאזן‬ ‫הסתברויות". מבחינת הנאשם, זוהי האפשרות המחמירה מכולן וניתן לצפות כי היא זו‬ ‫אשר תצמצם במידה הרבה ביותר את היקף המקרים אשר בהם ייקבע כי מתקיימות‬ ‫נסיבות האחריות המופחתת. הקושי בעמדה כזו הוא ברור – בין היתר, עמדה כזו‬ ‫מתעלמת מהשינוי שביצע המחוקק ומכך שעסקינן בהסדר הקובע אחריות מופחתת אשר‬
‫אינו מוגבל לענישה.‬
‫זאת ועוד, ההכרעה בפסיקה כי ביחס לסעיף ‪300‬א האמור נדרש רף של "מאזן‬ ‫הסתברויות" הסתמכה על העובדה כי מדובר היה בהסדר שהתייחס למידת העונש בלבד‬ ‫אשר איפשר חריגה מעונש החובה שנקבע בחוק (עניין בקשי דורון, פסקה ‪ 8‬לפסק דינו‬ ‫של השופט ג' קרא), ולא בסייג לאחריות פלילית ו"מכאן, שאין להחיל על סעיף זה את‬ ‫כללי הנטלים של הדין הפלילי המהותי, שבבסיסם עומדת חזקת החפות של הנאשם" (ע"פ‬ ‫‪ 3243/95‬צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב‪ .((1998) 790 ,769 (1)‬כאמור, עניין זה השתנה‬
‫כעת.‬
‫מעבר לכך, אותה עמדה אשר נקבעה בפסיקה ביחס לסעיף ‪300‬א לחוק הקודם‬ ‫התפרשה כחלק מ"גישה מחמירה" באופן כללי שהייתה נהוגה לעניין יישומו:‬
‫"הגישה המחמירה האמורה לגבי בחינתם של תנאי סעיף‬ ‫‪300‬א באה לידי ביטוי גם בקביעת נטלי ההוכחה. כך נפסק‬ ‫כי נטל ההוכחה להתקיימות תנאי סעיף ‪300‬א מוטל על‬ ‫מי שהורשע וטוען לתחולתו, וכי לא די בהעלאת ספק‬ ‫סביר, אלא יש צורך לשכנע את בית-המשפט ברמת שכנוע‬ ‫של מאזן ההסתברויות, בין היתר מאחר שסעיף ‪300‬א‬ ‫עוסק בעונש ולא בקיומו של סייג לאחריות הפלילית, וכן‬ ‫משום שעניינו בחריגה מעונש החובה הקבוע בחוק ‪"[...]‬‬ ‫(ע"פ ‪ 7926/00‬דיפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט‪825 ,817 (1)‬‬ ‫‪ ;(2004)‬ראו גם: ע"פ ‪ 5570/01‬מיכאלי נ' מדינת ישראל,‬ ‫פסקאות ע"ח-ע"ט ‪ ;(5.2.2007)‬עניין מטטוב, בפסקה‬
‫‪.(15‬‬
‫כעת, בצד עבירת הרצח הבסיסית (סעיף ‪300‬(א) לחוק) – אשר היא "במרכזן של‬ ‫עבירות ההמתה" (דברי ההסבר, בעמ' ‪ – (167‬אין עונש חובה של מאסר עולם. ממילא,‬ ‫אין טעם או הצדקה להנהיג באופן מוצהר "גישה מחמירה" ביחס לעבירת ההמתה‬

‫‪15‬‬
‫בנסיבות של אחריות מופחתת. גם בעניינה של עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת, בדומה ליתר עבירות ההמתה, עלינו לנקוט בגישה המכבדת את הכרעות‬ ‫המחוקק במסגרת הרפורמה ואשר מתיישבת כנדרש עם יתר חלקיה. יוצא אפוא, שגם‬ ‫מבחינה זו אין הצדקה להמשיך ולצעוד באותה הדרך שבה פסעה הפסיקה ביחס לסעיף‬
‫‪300‬א לחוק הקודם.‬
‫‪ .23‬בקצה השני של מנעד האפשרויות, ניצבת האפשרות לקבוע כי על התביעה מוטל‬ ‫הנטל להוכיח מעבר לספק סביר כי לא מתקיימות נסיבות האחריות המופחתת מבלי‬ ‫שהנאשם נדרש לעורר טענה בעניין. זאת בדומה לדרישה שהייתה מוטלת על התביעה‬ ‫בעבר על מנת להוכיח "היעדר קנטור" במסגרת עבירת הרצח בכוונה תחילה (סעיפים‬ ‫‪300‬(א)‪ (2)‬ו‪301-‬(א) לחוק בנוסחו הקודם; ראו: ע"פ ‪ 2333/17‬פלוני נ' מדינת ישראל,‬
‫פסקאות ‪.((2.12.2018) 18-17‬‬
‫עמדה כזו תטיב עם נאשמים, אולם תטיל נטל משמעותי ביותר על כתפי התביעה‬ ‫אשר ההצדקה לו מוטלת בספק רב ואף מנוגדת להיגיון המעשי (ראו והשוו: עניין בקשי‬ ‫דורון, פסקה ‪ 13‬לפסק דינו של השופט נ' הנדל). עמדה זו אינה מתיישבת גם עם לשון‬ ‫החוק, המתייחסת להוכחה פוזיטיבית ולא נגטיבית של היעדר נסיבה כלשהי (ראו: חאלד‬ ‫גנאים "הרפורמה בעבירות ההמתה: מעבר מרצח שבצידו עונש מופחת להמתה בנסיבות‬ ‫של אחריות מופחתת – אך אין די בכך" מחקרי משפט לג ‪ (2021) 285 ,245‬(להלן:‬ ‫גנאים)). הסדר כזה גם יהווה חריג ובהעדר קביעה מפורשת בחוק התומכת בו מוקשה‬
‫לאמצו.‬
‫‪ .24‬עמדה שלישית היא זו אשר הוצעה בספרות המשפטית – קביעת הסדר הדומה‬ ‫לזה הקיים ביחס להוכחת סייג לאחריות פלילית, בגדרו מוטל על הנאשם נטל הבאת‬ ‫הראיות, ותו לא, להבדיל מנטל השכנוע. לעניין זה, סעיף ‪34‬ה לחוק קובע: "מלבד אם‬ ‫נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". יש‬ ‫לקרוא סעיף זה בשילוב עם סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק, שלפיו "התעורר ספק סביר שמא קיים‬ ‫סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג" (להרחבה, ראו בעניין בקשי דורון,‬
‫פסקה ‪ 13‬לפסק דינו של השופט נ' הנדל).‬
‫לפי עמדה זו ייקבע כי נקודת המוצא היא שהמעשה נעשה בתנאים שבהם לא‬ ‫חלה אחריות מופחתת. לאחר זאת, על הנאשם להעלות את הטענה ולעורר ספק‬ ‫להתקיימות הנסיבות המקימות את האחריות המופחתת בהישען על חומר הראיות.‬

‫‪16‬‬
‫לבסוף, אם התביעה אינה מצליחה להפריך ספק זה – תחול האחריות המופחתת (ראו:‬ ‫אורי שהם ולי-אור שחרור "ענישה מופחתת או אחריות מופחתת בעבירת הרצח" ‪,443‬‬ ‫‪ 479‬ספר מנחם פינקלשטיין (שרון אפק ואח' עורכים ‪ ;(2020‬ואקי, בעמ' ‪ ;2206‬עניין‬ ‫גנאים, בעמ' ‪ .(288-284‬באופן זה, נטל השכנוע הסופי ברמת הוכחה של "מעבר לכל‬
‫ספק סביר" נשאר אצל התביעה.‬
‫לגישתי, זו העמדה המתאימה.‬
‫‪ .25‬עיגון למסקנה זו ניתן למצוא בסעיף ‪34‬כג לחוק, שלפיו: "באין בחוק הוראה‬ ‫לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה". הנטל‬ ‫להוכחת סייגים והגנות במשפט הפלילי נקבע בחוק העונשין (תיקון מס' ‪ (39‬(חלק‬ ‫מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד‪ 1994-‬(להלן: תיקון ‪ – ((39‬והוא נמנה על החלק הכללי של‬
‫החוק.‬
‫כאמור, בעקבות תיקון ‪ ,39‬אם עלתה טענת סייג לאחריות פלילית ונתעורר ספק‬ ‫סביר לגבי התקיימות הסייג, סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק קובע כי הסייג יחול (רע"פ ‪7484/08‬‬ ‫פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סג‪ (2009) 305 (3)‬(להלן: עניין פלוני)). בכך מגולמים שני‬ ‫כללים בסיסיים בדיני הראיות – הראשון, כי הטוען לחריג – עליו הראיה; והשני "כל‬ ‫ספק בפלילים – הנאשם ייהנה ממנו" (דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי‬ ‫וחלק כללי), התשנ"ב‪ ,1992-‬ה"ח ‪ ;134 ,115‬להרחבה על השיקולים לקביעת רף‬ ‫ההוכחה בעניינן של הגנות וסייגים לאחריות פלילית, ראו מאמרו של חברי, השופט א'‬ ‫שטיין: ‪Alex Stein, Criminal Defences and the Burden of Proof, 28 COEXISTENCE 133‬‬ ‫‪ .((1991)‬תיקון ‪ 39‬שינה בהיבט זה את המצב שקדם לו וביטל את ההלכות שנקבעו בבית‬ ‫המשפט העליון ביחס לחלק מהסייגים, שלפיהן נטל ההוכחה מוטל על הנאשם לפי רף‬ ‫של מאזן ההסתברויות (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין ‪ 1105‬(מהדורה שלישית ‪.((2014‬‬
‫‪ .26‬בעקבות תיקון ‪ 39‬ונוכח הוראות סעיף ‪34‬כג לחוק, התעוררה האפשרות להחיל‬ ‫נטל הוכחה דומה לזה שנקבע בסעיף ‪34‬כב(ב) לחוק – שלפיו די בספק סביר שלא הוסר,‬ ‫גם במקרים של סייגים או הגנות שאינם בפרק ה'‪ 1‬לחוק. במילים אחרות, השאלה היא‬ ‫כיצד יש לפרש את הביטוי "סייג" בסעיף ‪34‬כב(ב) לחוק שלפיו "התעורר ספק סביר שמא‬
‫קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג" (ההדגשות הוספו – י' א').‬

‫‪17‬‬
‫סוגיה זו נבחנה ב-ע"פ ‪ 4675/97‬רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג‪(1999) 337 (4)‬‬ ‫(להלן: עניין רוזוב). באותו מקרה, השופטים הציגו עמדות שונות – הנשיא א' ברק סיכם‬ ‫כי הוראת סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק העונשין אינה מוגבלת ל"סייגים" הקבועים במפורש‬ ‫בפרק ה'‪ 1‬לחוק (שם, בפסקה ‪ 2‬לפסק דינו של הנשיא א' ברק). השופט מ' חשין סבר כי‬ ‫החלת סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק תלויה בסיווג הסעיף הנדון או חלקו בתור "סייג" או בתור‬ ‫"הגנה"; ואילו השופטת ד' ביניש הסתייגה מכריכת ההכרעה ביחס לנטל ההוכחה בסיווג‬ ‫זה והוסיפה כי גם כאשר מדובר ב"הגנה" אין להעביר באופן אוטומטי את נטל ההוכחה‬
‫לכתפי הנאשם (שם, בפסקאות ‪ 6-5‬לפסק דינה של השופטת ד' ביניש).‬
‫לאחר זאת, בעניין פלוני, נבחן אם לצורך הוכחת רכיב "המטרה הכשרה"‬ ‫שבסעיף ‪186‬(א) לחוק שעניינו החזקת אגרופן או סכין שלא כדין, די לנאשם להעלות‬ ‫ספק סביר, או שעליו לעמוד בדרגת הוכחה של מאזן ההסתברויות. באותו מקרה, ממספר‬ ‫שיקולים ובהם לשון החוק ו"אופיו הקונקרטי" של רכיב זה (שם, בפסקה ‪ ,(14‬נקבע כי‬ ‫על הנאשם לעמוד ברף של מאזן הסתברויות. לצד זאת, באופן עקרוני, התקבלה העמדה‬ ‫שלפיה שאלת הסיווג בין "סייג" ל"הגנה" אינה מכריעה ביחס לנטל הנדרש להוכחתו‬ ‫(שם, בפסקה ‪ .(11‬כלומר, כי גם במקרה של "הגנה" ייתכן שנטל ההוכחה יהא זה הקבוע‬
‫בסעיף ‪34‬כב(ב) לחוק, ולא "מאזן הסתברויות".‬
‫‪ .27‬על רקע זה, יש לפנות לבחינת תחולת סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק ביחס לעבירת ההמתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת. בעבירה זו מדובר על המתה במצב של הגנה או סייג‬ ‫חלקיים. לעניין הסיווג בין השניים איני רואה חובה להכריע בענייננו מאחר שבין אם כך‬ ‫ובין אם אחרת, אין מניעה להחיל בעניינה את סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק אשר בא לחזק את‬
‫העיקרון הכללי של דיני הראיות בפלילים שלפיו הנאשם זכאי להנות מכל ספק סביר.‬
‫בשונה מההסדר שנקבע בעבר בסעיף ‪300‬א לחוק בנוסחו הקודם, עסקינן בשלב‬ ‫הכרעת הדין ולא בשלב גזר הדין. על כן, זוהי הוראה שעניינה יסודותיה של העבירה ולא‬ ‫שיקולי ענישה (גנאים, בעמודים ‪ .(288-287‬מעבר לכך, קיים דמיון מהותי בין חלופות‬ ‫עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת לחלק מהסייגים לאחריות פלילית. דמיון‬ ‫מהותי זה נושא עמו השלכות דיוניות שהרי הדרך להוכחת התקיימות נסיבות מסוג זה‬ ‫היא דומה. במקרים רבים ההבדל בין תחולת הסייג לבין תחולת סעיף האחריות מופחתת‬
‫הוא עניין של מידה.‬

‫‪18‬‬
‫מבחינה זו אני מוצא טעם, הגם שניתן להעלות טענות לכאן או לכאן, בקביעת‬ ‫רף דומה מבחינת נטל ההוכחה בין סייג לאחריות פלילית לבין נסיבות עבירת ההמתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת (ראו גם: שם, בעמוד ‪ .(286‬אף יש מקום להעניק משקל‬ ‫להוראות סעיף ‪34‬כא לחוק, שלפיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע‬ ‫הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". על‬ ‫כן, מתבקש הוא כי גם ביחס לעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת סעיף‬
‫‪34‬כב(ב) לחוק יחול.‬
‫‪ .28‬עם כל זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמחוקק לא הבהיר במפורש את סוגיית נטל‬ ‫ההוכחה בעבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת (וראו לעניין זה גנאים, בעמוד‬ ‫‪ ,288‬אשר מציע לתקן את החוק ולהחיל במפורש את סעיף ‪34‬כב(ב) לחוק). אולם, אין‬ ‫לפנינו אינדיקציה כי פער זה בחקיקה הוא בכוונת מכוון. קרי, כי באי-החלת נטל ההוכחה‬ ‫הנהוג לעניין הוכחת סייג לאחריות פלילית המחוקק ביקש לקבוע נטל שונה מזה המוצע.‬ ‫באותה מידה, אין לפנינו אינדיקציה כי המחוקק ביקש להחיל נטל הוכחה אחר, בדמות‬ ‫"מאזן הסתברויות" למשל. משכך, נפתח הפתח למלאכת פרשנות ועלינו להשלים את‬
‫החסר.‬
‫‪ .29‬כמו-כן, אוסיף ואעיר כי קיימת חפיפה בין הדין הישראלי למשפט האמריקני כי‬ ‫כאשר מדובר בנסיבות המשנות את מהות העבירות, ככלל, כל ספק סביר פועל לטובת‬ ‫הנאשם; בעוד שכאשר הנאשם מסתמך על נסיבות מקלות לעניין גזר הדין מוטל עליו‬ ‫להוכיחן לפי מאזן הסתברויות (ראו: ‪.(Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000)‬‬
‫‪ .30‬כהערה משלימה, אציין כי בפסיקה התעוררה עד כה במספר מקרים סוגיית נטל‬ ‫ההוכחה להוכחת נסיבות מיוחדות הכלולות בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק – המכונה "פתח‬ ‫המילוט". סעיף זה מאפשר להרשיע נאשם אשר מתקיימות בעניינו נסיבה מחמירה אחת‬ ‫או יותר (מבין אלו שבסעיף ‪301‬א(א) לחוק), בעבירת הרצח הבסיסית (סעיף ‪300‬(א)‬ ‫לחוק) ולא בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, וזאת בשל נימוקים מיוחדים ונסיבות‬
‫מיוחדות המנויים בסעיף.‬
‫לעניין זה הביע חברי, השופט א' שטיין, עמדה לפיה "ככל שהנימוקים המיוחדים‬
‫והנסיבות המיוחדות, עליהם מדבר סעיף ‪301‬א(ב), תלויים בהתקיימותן של עובדות, יהא על‬
‫הנאשם להוכיח עובדות אלו לפי מאזן ההסתברויות" (ע"פ ‪ 3308/17‬וחידי נ' מדינת ישראל,‬

‫‪19‬‬
‫פסקה ‪ .((15.1.2020) 38‬אף אני ציינתי בעבר כי אני נוטה לעמדה זו, אך זאת מבלי‬ ‫להכריע בסוגיה (ראו ע"פ ‪ 6338/20‬חיים נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(7.7.2022) 31‬ע"פ‬
‫‪ 5995/21‬אבו אלחסנה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((16.6.2022) 34‬‬
‫על רקע האמור בפסק דין זה, ראוי להצביע על כך שבין עבירת ההמתה בנסיבות‬ ‫של אחריות מופחחת לבין סעיף "פתח המילוט" ישנם הבדלים רבים. "פתח המילוט"‬ ‫מהווה הסדר ייחודי במובנים שונים. אין אפוא כל הכרח להקיש בין נטל ההוכחה בעבירת‬ ‫המתה בנסיבות של אחריות מופחתת, לנטל ההוכחה לעניין "פתח המילוט". מכל מקום,‬
‫בהליך שלפנינו אין צורך להכריע בסוגיה זו.‬
‫גזר הדין – מן הכלל אל הפרט‬
‫‪ .31‬אם כן, על מנת להיכנס לגדרי עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת‬ ‫הנאשם נדרש לעורר ספק סביר להתקיימות הנסיבות המקימות את האחריות המופחתת‬ ‫ואם התביעה אינה מצליחה להפריכו, יחול הסעיף. למעשה, כך קבע בית המשפט המחוזי‬ ‫גם בענייננו (ראו, למשל, עמ' ‪ 25 ,18‬ו‪ 27-‬להכרעת הדין) והצדדים לא חלקו במפורש‬
‫על קביעה זו. כאמור, ממילא אין לפנינו ערעור על הכרעת הדין.‬
‫‪ .32‬אלא שכעולה מגזר הדין, דעתו של בית המשפט המחוזי נעה במרחב שבין "ספק‬ ‫סביר" ל"מאזן הסתברויות". כך תיאר בית המשפט המחוזי בגזר הדין את התנהלות‬
‫המערערת:‬
‫"הנאשמת [המערערת – י' א'], כדרכה כמעט לכל אורך‬ ‫ההליכים בעניינה, נמנעה מלשתף פעולה עם בית‬ ‫המשפט. התרשמותנו הבלתי-אמצעית ממנה הייתה‬ ‫שהדבר הוא בגדר ניסיון להעמיד פני מי שאיננה מבינה את‬ ‫ההליכים המשפטיים ובכלל את המתרחש סביבה. בפועל,‬ ‫להתרשמותנו, הנאשמת הבינה היטב את ההליכים‬ ‫המשפטיים, את תפקידי הגורמים השונים באולם‬
‫המשפטי ואת מהות התהליכים המתנהלים בו.‬ ‫נאמנה לדרכה, המשיכה הנאשמת להציג עצמה כמי‬ ‫שאינה מבינה מה מבקשים ממנה כאשר נשאלה אם היא‬ ‫מבקשת סליחה מבני משפחתה של המנוחה ואם היא‬ ‫מבקשת דבר מה מבית המשפט. היא הסתפקה במלמולים‬ ‫חסרי משמעות וחסרי שחר, כגון שאינה שומעת ואינה‬ ‫מבינה מה רוצים ממנה" (ההדגשות הוספו – י' א'; שם,‬
‫בעמ' ‪.(5‬‬

‫‪20‬‬
‫בהמשך, הקפיד וחידד בית המשפט המחוזי כי "כחוט השערה" היה בין הרשעת‬ ‫המערערת בעבירת הרצח; עמד על כך שחוות דעתו של ד"ר פרקש לא הייתה חד-‬ ‫משמעית, הגם שהיא "הצליחה לעורר ספק סביר"; והבהיר, פעם נוספת, כי "אותו ספק‬ ‫סביר" הוא שהוביל להרשעת המערערת בעבירת של המתה בנסיבות של אחריות‬
‫מופחתת.‬
‫‪ .33‬במילים פשוטות וככתוב בשורות גזר הדין, בית המשפט המחוזי אמנם השתכנע‬ ‫מעמדת ד"ר פרקש כי קיים ספק סביר, אבל לא השתכנע במידה הנדרשת כי הוכח שמצבה‬ ‫הנפשי של המערערת הוא כזה המצדיק התחשבות ניכרת לעניין העונש. בהינתן רף‬
‫ההוכחה השונה שבין השלבים, אין כל סתירה בין הכרעת הדין לגזר הדין.‬
‫במישור הכרעת הדין, המערערת עמדה ברף של ספק סביר ולכן הורשעה בעבירת‬ ‫המתה בנסיבות של אחריות מופחתת. בשל כך ירד מן הפרק עונש של מאסר עולם,‬ ‫והעונש המרבי שניתן לגזור עליה הוא ‪ 20‬שנות מאסר בפועל. גם מבחינת תיוג המעשה,‬
‫אין מדובר עוד ברצח.‬
‫אלא שלעניין הערעור שלפנינו, הרלבנטי הוא מישור גזר הדין. באופן עקרוני,‬ ‫ניתן להתחשב במצבו הנפשי של הנאשם גם בהכרעת הדין וגם בגזר הדין. כפי שקבעתי‬
‫לאחרונה, עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת אינה בגדר הסדר ממצה:‬
‫"התוצאה של אימוץ גישה הרואה בעבירת ההמתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת כיוצרת הסדר ממצה‬ ‫חותרת למעשה תחת העיקרון המנחה בענישה, שהוא‬ ‫כאמור עיקרון ההלימה. הטעם לכך הוא שגישה זו‬ ‫מחמיצה את העובדה שהשפעת מצבו הנפשי של נאשם‬ ‫על מידת אשמתו אינה השפעה 'בינארית', אלא השפעה‬ ‫שעוצמתה עשויה להשתנות ‪ "[...]‬(עניין עומאר, בפסקה‬
‫‪.(20‬‬
‫עם זאת, על מנת שבית המשפט המחוזי יתחשב פעם נוספת במצבה הנפשי של‬ ‫המערערת כנסיבה מקלה לקביעת מתחם העונש ההולם, עליו לעמוד ברף מחמיר יותר –‬ ‫"מאזן הסתברויות" (כאמור בסעיף ‪40‬י(ג) לחוק). ברף זה המערערת התקשתה לעמוד.‬ ‫לכן, בית המשפט המחוזי נתן משקל מוגבל, אם בכלל, למצבה הנפשי במסגרת גזר הדין.‬ ‫משכך, הלכה למעשה, ענייננו בהשגה המופנית כלפי המשקל שניתן לכמה מבין הנסיבות‬
‫הקשורות לביצוע העבירה, במסגרת קביעת מתחם העונש ההולם.‬

‫‪21‬‬
‫‪ .34‬כאן המקום להידרש בקצרה לטענה נוספת של באי-כוח המערערת, שלפיה‬ ‫כאשר מדובר בהרשעה לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק מבחינה עקרונית, אין מקום להתייחס‬
‫למידת האכזריות שבמעשה ההמתה.‬
‫טענה זו איני מקבל. אין להחריג את עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת מהוראות החוק שנקבעו בתיקון ‪ 113‬לחוק. הוראות תיקון זה חלות על עבירת‬ ‫המתה בנסיבות של אחריות מופחתת ככל עבירה אחרת ותהליך גזירת הדין בה ייעשה‬
‫באותה הדרך שבה נעשה ביחס לכל עבירה אחרת (שאין בצדה עונש חובה).‬
‫עם זאת, סעיף ‪40‬ט(א) לחוק, המונה את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה,‬ ‫המעצבות את מתחם העונש ההולם, קובע כי "יתחשב בית המשפט בהתקיימותן של נסיבות‬
‫הקשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן‬
‫משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם" (ההדגשה הוספה – י' א').‬ ‫מכאן שבמקרה קונקרטי בית המשפט בהחלט יכול שלא להעניק משקל לחלק מהנסיבות‬ ‫הקשורות בביצוע העבירה, ככל שהוא סבור שהן לא משפיעות על חומרת המעשה או‬ ‫אשמו של הנאשם. מבין נסיבות אלו – "האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם‬ ‫בנפגע העבירה או ניצולו" (סעיף ‪40‬ט(א)‪ (10)‬לחוק). אם כן, קיים נתיב שלפיו בית‬ ‫המשפט יכול לבחור שלא להתחשב במידה כזו או אחרת באכזריות המעשה. השימוש‬ ‫בנתיב זה מסור לשיקול דעתו של בית המשפט במקרה קונקרטי ועל כן, כאמור לעיל, אין‬
‫לקבל עמדה השוללת שיקול דעת זה.‬
‫לכך יש להוסיף, כי גם בדו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות ההמתה נכתב:‬ ‫"‪ [...]‬אם רצח על רקע של הפרעה נפשית חמורה, למשל, היה אכזרי במיוחד, ההרשעה‬
‫והעונש המרבי יהיו אלה שנקבעו בקטגוריית מעשי ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת.‬ ‫ברי, כי במסגרת גזירת הדין במצב ממין זה, ניתן וצודק יהיה להביא בחשבון את התקיימותה‬
‫של נסיבה מחמירה" (שם, בעמ' ‪ .(39‬הנה כי כן, מידת האכזריות של מעשה ההמתה‬ ‫בהחלט יכולה להיות רלבנטית לקביעת העונש, גם במקרים של שבהם הנאשם סובל‬
‫מהפרעה נפשית חמורה.‬
‫‪ .35‬לא ניתן לקבל אפוא גישה עקרונית, גורפת, כי בכל מקרה שבו מורשע נאשם‬ ‫בעבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת לפי סעיף ‪301‬ב(ב)‪ (2)‬לחוק, אין‬ ‫לשקול את מידת אכזריות המעשה וחומרת האלימות שהפעיל. קביעה שכזו אינה‬

‫‪22‬‬
‫מתיישבת עם הוראות החוק. מכל מקום, אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט‬ ‫במקרים ספציפיים לשקול עניין זה היטב ולהחליט איזה משקל ראוי להעניק לשיקול זה‬
‫בקביעת העונש, אם בכלל.‬
‫‪ .36‬בענייננו, בית המשפט המחוזי נתן דעתו להתנהגותה התמוהה של המערערת, אך‬ ‫גם ראה לציין כי ישנן אינדיקציות ראייתיות לכך שלאחר המעשה הייתה במערערת תובנה‬ ‫למה שביצעה. בכלל זה, היא זעקה שרצחה את המנוחה ואמרה שהיא מצטערת על‬ ‫מעשיה, היא שטפה את העלי, פניה וידיה, היא שינתה את גרסאותיה בין הודאה ברצח,‬ ‫טענה שההמתה בוצעה "שלא במתכוון" וטענה כי אינה זוכרת מה אירע. אינדיקציות אלו‬ ‫נקבעו כלא "קונקלוסיביות" כהגדרת בית המשפט המחוזי אל מול חוות דעתו של ד"ר‬ ‫פרקש ויתר הראיות. אשוב ואציין את התרשמותו הבלתי אמצעית של המותב כי‬ ‫המערערת ניסתה להעמיד פני מי שאיננה מבינה את ההליכים המשפטיים ובכלל את‬ ‫המתרחש סביבה, כאשר בפועל הבינה היטב את ההליכים המשפטיים; וכי הציגה עצמה‬ ‫כמי שאינה מבינה מה מבקשים ממנה כאשר נשאלה אם היא מבקשת סליחה מבני‬
‫משפחתה של המנוחה.‬
‫בראי כל זאת, מגזר הדין עולה בבירור כי בית המשפט המחוזי בהחלט היה ער‬ ‫לחריגות המקרה ולנסיבות התמוהות של האלימות הקיצונית והבלתי מוסברת שהפגינה‬ ‫המערערת כלפי אחותה. אלא שלצד זאת, כפי שראוי ונכון לעשות, לא עצם עיניו גם‬ ‫לראיות נוספות והביע ספקנות מסוימת כלפי המערערת וטענותיה. משכך, סבר כי ראוי‬ ‫לגזור את עונשה של המערערת סמוך מאוד לחלקו העליון של המנעד הענישתי בגין‬
‫העבירה שבה הורשעה.‬
‫מתבהר אפוא כי לא נפלה בגזר הדין מושא הערעור טעות בקביעת מתחם העונש‬ ‫ההולם. מתחם זה מהווה ביטוי ישיר של קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי‬
‫ביחס למצבה הנפשי של המערערת תוך התחשבות ביתר שיקולי הענישה.‬
‫‪ .37‬הדברים דומים ביחס לקביעת עונשה של המערערת בתוך מתחם העונש ההולם‬ ‫– מצבה הנפשי של המערערת אינו מאיין את יתר שיקולי הענישה והנסיבות הרלבנטיות.‬ ‫לא הוצגה לפנינו עילה המצדיקה התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי לעניין‬
‫זה.‬

‫‪23‬‬
‫בסופו של דבר, בהתחשב בכלל השיקולים נגזר על המערערת עונש של ‪ 18‬שנות‬ ‫מאסר בפועל. איני רואה בקביעה זו פגם, לא כל שכן פגם המצדיק את התערבות ערכאת‬
‫הערעור.‬
‫‪ .38‬מכלל טעמים אלו, אציע לחברי ולחברתי כי נדחה את הערעור.‬

‫יוסף אלרון‬ ‫שופט‬

‫השופט אלכס שטיין:‬
‫אני מסכים.‬

‫אלכס שטיין‬ ‫שופט‬
‫רות רונן‬ ‫שופטת‬

‫השופטת רות רונן:‬
‫אני מסכימה.‬

‫‪24‬‬
‫הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יוסף אלרון.‬ ‫ניתן היום, י"ט אלול תשפ"ד ‪ 22)‬ספטמבר ‪.(2024‬‬

‫רות רונן‬ ‫שופטת‬

‫אלכס שטיין‬ ‫שופט‬

‫יוסף אלרון‬ ‫שופט‬