יוסף אלרון, שופט בית המשפט העליון (בדימוס)

				‫ע"פ ‪6338/20‬‬

‫בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים‬

‫כבוד השופט י' אלרון‬ ‫כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ‬
‫כבוד השופט ח' כבוב‬
‫דוד חיים‬

‫לפני:‬ ‫המערער:‬

‫נ ג ד‬

‫‪ .1‬מדינת ישראל‬ ‫‪ .2‬נפגעת עבירה‬ ‫‪ .3‬נפגעת עבירה‬

‫המשיבות:‬

‫ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי‬ ‫מרכז-לוד ב-תפ"ח ‪ 67108-07-18‬מהימים ‪ 12.7.2020‬ו-‬ ‫‪ 6.8.2020‬שניתנו על ידי השופטים: מ' פינקלשטיין, סג"נ ל'‬
‫ברודי ו-ר' אמיר‬

‫‪(8.6.2022)‬‬

‫ט' בסיון התשפ"ב‬

‫תאריך הישיבה:‬

‫עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד ימימה אברמוביץ'‬ ‫עו"ד עינת גדעוני‬ ‫עו"ד תמר קלנברג‬ ‫עו"ד רותם אלוני‬

‫בשם המערער:‬ ‫בשם המשיבה ‪:1‬‬ ‫בשם המשיבה ‪:2‬‬ ‫בשם המשיבה ‪:3‬‬

‫פסק-דין‬

‫השופט י' אלרון:‬

‫עניינו של הערעור שלפנינו בפרשנות סעיף ‪301‬א(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-‬ ‫‪ 1977‬(להלן: החוק), המכונה "פתח המילוט".‬

‫משמעות החלת סעיף זה בעניינו של נאשם קונקרטי, היא כי על אף שניתן‬ ‫להרשיעו בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, הוא יורשע בעבירה שחומרתה פחותה –‬

‫‪2‬‬
‫עבירת הרצח הבסיסית. בהתאם, לא ייגזר עליו עונש של מאסר עולם חובה אלא עונש‬ ‫מאסר עולם כעונש מרבי.‬
‫סוגיה זו היא הניצבת במוקד הערעור דנן, המופנה נגד הכרעת דינו וגזר דינו של‬ ‫בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט מ' פינקלשטיין, סגנית הנשיאה ל' ברודי והשופט‬
‫ר' אמיר) ב-תפ"ח ‪ ,67108-07-18‬מיום ‪ 12.7.2020‬ומיום ‪ ,6.8.2020‬בהתאמה.‬
‫עיקרי עובדות כתב האישום‬
‫‪ .1‬כמתואר בכתב האישום, המערער והמנוחה – אופירה חיים ז"ל (להלן: המנוחה),‬ ‫היו נשואים זה לזו עד אשר התגרשו בשנת ‪ .2004‬על רקע סכסוכים משפחתיים וכספיים‬ ‫בין השניים, המערער גמר אומר לרצוח את המנוחה. לצורך כך, פנה לאדם שביצע עבורו‬ ‫עבודות גינון, ביקש ממנו לחפור עבורו בור בחצר האחורית של בית המנוחה והנחה אותו‬ ‫בדבר מיקום הבור וממדיו הרצויים (להלן: הבור). לאחר שנחפר הבור, המערער ביקש‬
‫כי הלה יעמיקו עד לעומק של ‪ 60‬סנטימטר, וכך עשה אותו אדם.‬
‫ביום ‪ ,20.6.2018‬ולאחר שהמערער הצטייד בחוט ניילון בצבע שחור (להלן:‬ ‫חוט הניילון), הוא קרא למנוחה לצאת מביתה ושוחח עמה. בשיחתם, המנוחה סירבה‬ ‫לבקשותיו להסדיר מעבר בחצר ביתה לאימו הקשישה המתגוררת בסמוך; להתפייס עם‬ ‫אחת מבנותיהם; ולאפשר לו להתקין דוד שמש על גג ביתה עבור אימו. בשלב זה,‬ ‫המערער התנפל על המנוחה, כרך את חוט הניילון סביב צווארה ולא חדל מכך חרף‬
‫תחנוניה.‬
‫לאחר שהמערער חנק את המנוחה למוות למשך כעשר דקות ווידא כי אינה‬ ‫נושמת עוד, העמיק את הבור על מנת להתאימו למידותיה והטמינה בבור. על מנת‬ ‫להסתיר את מעשה הרצח, המערער ריסק באמצעות פטיש את מכשיר הטלפון הנייד של‬ ‫המנוחה; נטל מביתה את תיקה; גזר את כרטיסי האשראי אשר היו בארנקה; והשליכם‬ ‫יחד עם חוט הניילון לפח אשפה מרוחק. משהחלו החיפושים אחר המנוחה, המערער‬ ‫מסר עדות כוזבת ביום ‪ 24.6.2018‬לפיה אינו יודע דבר על היעלמותה ואף הציג מצג‬
‫שווא לפיו הוא מסייע בחיפושים אחריה.‬
‫‪ .2‬בגין מעשים אלו, יוחסו למערער בכתב האישום עבירת רצח לפי סעיף‬ ‫‪300‬(א)‪ (2)‬לחוק (בנוסחו הקודם); עבירה של שיבוש הליכי משפט, לפי סעיף ‪ 244‬לחוק;‬
‫ועבירה של מסירת ידיעות כוזבות, לפי סעיף ‪ 243‬לחוק.‬

‫‪3‬‬
‫תמצית הכרעת הדין וגזר הדין‬
‫‪ .3‬המערער הודה בעיקרי עובדות כתב האישום, ובכלל זה ברציחת המנוחה‬ ‫ובעבירות של שיבוש הליכי משפט ומסירת ידיעות כוזבות. בעוד תחילה כפר בכך‬ ‫שלרצח קדם תכנון מוקדם, בהמשך ההליך חזר בו מכפירתו. בגדר זאת, המערער הודה‬ ‫כי הבור נחפר כחודש וחצי לפני הרצח, אולם עמד על טענתו כי לא נחפר מלכתחילה‬ ‫לשם הטמנת גופת המנוחה. לדבריו, רק העמקת הבור, בשלב מאוחר יותר, נועדה לצורך‬ ‫זה. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער בקובעו כי מהחומר הראייתי שהוצג‬ ‫לפניו הוכח שהבור נחפר מבעוד מועד כחלק מתוכנית המערער לרצוח את המנוחה.‬ ‫בהתאם, ובהתחשב בכלל הראיות קבע כי הרצח בוצע לאחר תכנון והליך שקילה ממשי,‬
‫באופן המקיים את יסודותיה של עבירת הרצח שיוחסה לו בהתאם לנוסח החוק דאז.‬
‫עיקר הכרעת הדין התמקדה בטענות המערער בדבר יחסה ה"מתעלל והמשפיל"‬ ‫של המנוחה כלפי בנותיהם ואימו. לטענתו, בשל נסיבות אלו, להן הוא טוען, אין‬ ‫להרשיעו בעבירת רצח בנסיבות מחמירות על פי הדין דהיום, אלא בעבירה שחומרתה‬ ‫פחותה. טענה זו נחלקה לשני רבדים: ראשון – כי בשל התעללות המנוחה בבנותיהם,‬ ‫ובפרט בשתיים מהן – סיוון ומור, היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, ולפיכך יש‬ ‫להרשיעו בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת (בהתאם לסעיף ‪301‬ב(א) לחוק);‬ ‫שני – לחלופין, כי נוכח התעללות המנוחה בבנותיהם ובאימו, מתקיימות נסיבות‬ ‫מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד, כך שיש להחיל את‬
‫הקבוע בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק ולהרשיעו בעבירת הרצח הבסיסית בלבד.‬
‫בית המשפט המחוזי דחה תחילה את טענת המערער כי יש להרשיעו בעבירה של‬ ‫המתה בנסיבות של אחריות מופחתת. קביעתו הושתתה על בחינת מארג הראיות הכולל‬ ‫שהוצג לפניו, ובכלל זה – עדויות בנותיהם של המערער והמנוחה; דברי המערער‬ ‫בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט; עדויות נוספות בדבר התנהלות המערער‬ ‫לאחר הרצח; וחוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם ההגנה – ד"ר שני. בית המשפט‬ ‫המחוזי קבע כי היחסים בין המנוחה לבתה הבכורה – סיוון, אכן היו "קשים ומסובכים"‬ ‫כלשונו, תוך שציין כי על אף מורכבות היחסים ביניהן, סיוון בחרה להתגורר עם בן זוגה‬ ‫בסמוך למנוחה. לבסוף קבע, כי הקשיים שבמערכת היחסים בין השתיים אינם עולים כדי‬ ‫״התעללות״ במובן המשפטי: "מעדותה של סיוון עולה אפוא מערכת יחסים לא פשוטה, אך‬
‫גם ההשפלה שחוותה סיוון הייתה ברובה לפני שנים רבות, ומאז היו מריבות, אך הרכבת‬ ‫התמונה כמכלול אינה מבססת טענה של התעללות על פי הוראות החוק כפי שפורשה בפסיקת‬
‫בית המשפט העליון" (שם, פסקה ‪.(187‬‬

‫‪4‬‬
‫אשר לבנותיהם הנוספות של המערער והמנוחה – מור העידה כי במהלך השנים‬ ‫מערכת היחסים בינה לבין המנוחה הייתה טובה, וכי המנוחה סייעה לה רבות עד לסכסוך‬ ‫הכספי שהתגלע ביניהן כשלוש שנים לפני הרצח. הבת הצעירה מבין השלוש, עדיה,‬ ‫הדפה כל טענה על כך שהמנוחה התעללה בה. יתר על כן, בית המשפט המחוזי התרשם‬ ‫כי ה"פצע המדמם" בנפשו של המערער, כלשון בית המשפט, הוא דווקא הסכסוך הכלכלי‬ ‫בינו לבין המנוחה על רקע הליך הגירושין ביניהם. משכך, נדחתה טענת המערער בדבר‬
‫״התעללות״ המנוחה בבנותיהם, ונקבע –‬
‫"הנאשם [המערער – י' א'] לא הצליח להעמיד תשתית‬ ‫מינימלית לביסוס טענתו בדבר התעללות, לא כל שכן‬ ‫חמורה ומתמשכת. הטענות בנוגע להתנהלותה של‬ ‫המנוחה כלפי הבנות בהיותן נערות היא גם מעורפלת וגם‬ ‫רחוקה מאוד בזמן. האירועים הנקודתיים מהעת האחרונה‬ ‫התרחשו בעת שהבנות הן כבר נשים בוגרות, וגם אם‬ ‫הנסיבות אינן פשוטות וניתן למתוח ביקורת על‬ ‫התנהלותה של המנוחה, אין הן מצביעות על התעללות‬
‫במובן החוק" (שם, פסקה ‪.(197‬‬
‫בהמשך, בית המשפט המחוזי קבע כי המערער לא הציג תשתית מינימלית‬ ‫לתמיכה בטענתו כי היה במצב של מצוקה נפשית קשה, ולו ברמה של הטלת ספק סביר.‬
‫טענתו החלופית של המערער, כי יש להחיל בעניינו את סעיף "פתח המילוט"‬ ‫ולהרשיעו בעבירת הרצח הבסיסית – נדחתה אף היא. נקבע, כי חלק מהנסיבות עליהן‬ ‫ההגנה מבקשת להסתמך, כגון גילו של המערער והיותו אדם נורמטיבי, הן נסיבות‬ ‫אישיות מובהקות שאין להתחשב בהן לעניין סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. ביחס לטענות‬ ‫המערער בדבר "התעללות" המנוחה בבנותיהם ובאימו, נקבע כי השימוש ב״פתח‬ ‫המילוט״ ייעשה במקרים חריגים בלבד; וכי בהינתן הממצאים העובדתיים בהכרעת הדין‬ ‫בהתייחס לטיב מערכת היחסים בין המנוחה לשלוש הבנות – המקרה דנן אינו נמנה על‬ ‫מקרים חריגים אלו. אשר ליחסה של המנוחה לאימו של המערער, הרי שנקבע כי מדובר‬ ‫בנסיבות ואירועים מינוריים אשר אף הם אינם נכנסים לגדרי "פתח המילוט". אשר על‬
‫כן, בסופו של דיון המערער הורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.‬
‫‪ .4‬בגזר הדין, בית המשפט המחוזי קבע כי בנוסף לעבירת הרצח יש לגזור על‬ ‫המערער עונש נפרד אשר ירוצה במצטבר בגין עבירות שיבוש הליכי משפט ומסירת‬ ‫ידיעות כוזבות. זאת, היות ולאחר שרצח את המנוחה, ולמשך תקופה ארוכה, המערער‬ ‫גרם לבנותיהם לסבל וטלטלה נפשית; פעל באופן מתוכנן ומתוחכם; ובניסיון "להציל‬

‫‪5‬‬
‫את עורו" "הקריב" את שלומן הנפשי של שלוש הבנות. נקבע, כי מתחם העונש ההולם‬ ‫בגין העבירות הנוספות נע בין שנה ל‪ 3-‬שנות מאסר, ובגדרי המתחם – כי עונשו ייקבע‬
‫במרכזו.‬
‫‪ .5‬על המערער נגזר אפוא עונש של מאסר עולם; ‪ 2‬שנות מאסר בפועל שירוצו‬ ‫במצטבר; וכן תשלום פיצויים לשלוש נפגעות העבירה – בנותיהם של המערער והמנוחה,‬
‫בסכום כולל של ‪ 258,000‬ש"ח.‬
‫עיקרי טענות הצדדים‬
‫‪ .6‬במסגרת נימוקי הערעור ועיקרי הטיעון מטעם המערער, סנגוריו שבו וטענו כי‬ ‫עניינו תואם לנסיבות עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת. זאת, מאחר שמדובר‬ ‫לשיטתם במקרה ייחודי ומורכב שבו אב משפחה רוצח את גרושתו בשל יחסה המשפיל‬ ‫כלפי בנותיהם ואימו; נוכח התעללותה הממושכת של המנוחה בהן; ומאחר שהמערער‬ ‫היה במצב של מצוקה נפשית קשה וביצע את הרצח על מנת לגונן על בנותיו מהמנוחה.‬
‫לחלופין, ביקשו הסנגורים להסתמך על סעיף "פתח המילוט". לשיטתם, במקרה‬ ‫זה קיימות מספר נסיבות מיוחדות המצדיקות את השימוש בסעיף – התעללות המנוחה‬ ‫בבנותיהם ובאימו, גילו של המערער, היותו אדם נורמטיבי והעובדה כי הודה במשטרה‬ ‫בביצוע הרצח על מנת שלא לפגוע בבנותיו. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי שגה‬ ‫בקובעו כי מעשה הרצח נבע מסכסוך כלכלי עקב הליך הגירושין (עמ' ‪ 71‬להכרעת הדין);‬ ‫ואף כי די בקביעת בית המשפט המחוזי בדבר מסכת חיים ״כואבת ומורכבת״ בין‬ ‫המערער למנוחה, על מנת שעניינו ייכנס לגדרי ״פתח המילוט״. כן נטען, כי לא היה ראוי‬ ‫להשית על המערער עונש נפרד בגין העבירות הנוספות לעבירת הרצח, ומשנגזר עליו‬
‫עונש נפרד – ראוי היה להורות כי ירוצה בחופף לעונש מאסר העולם, ולא במצטבר.‬
‫‪ .7‬מנגד, המשיבה סומכת ידיה על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המנוחה לא‬ ‫התעללה בסיוון ובמור. לטענתה, חומר הראיות כלל לא מצביע על התעללות, וודאי שלא‬ ‫מצביע על התעללות חמורה ומתמשכת. הודגש, כי מדובר בבנות בגירות אשר יכלו‬ ‫לבחור להתנתק מאימן, כפי שעשתה מור לפרק זמן מסוים על רקע סכסוך כספי בינה‬ ‫לבין המנוחה. לשיטת המשיבה, אף אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא‬ ‫הוכח כי המערער היה במצב של מצוקה נפשית. כך בפרט, מאחר שבמישור ה"קשר‬ ‫הסיבתי" בין המצוקה הנפשית הנטענת של המערער לבין הרצח, נקבע כי הרקע לרצח‬ ‫הוא כעסו של המערער על המנוחה בשל סכסוך כספי, ולא ההתעללות הנטענת. משכך,‬

‫‪6‬‬
‫לשיטת המשיבה, קביעת בית המשפט המחוזי כי המערער לא הוכיח ולו ברמה של ספק‬ ‫סביר את התקיימות הנסיבות הקבועות בעבירת ההמתה באחריות מופחתת – בדין יסודה.‬
‫במענה לטענות המערער לתחולת סעיף "פתח המילוט" בעניינו – המשיבה‬ ‫הדגישה כי תכלית הסעיף אינה לספק לנאשם זה או אחר טענה אשר תועלה באופן‬ ‫״אוטומטי", בכל מקרה בו מתקיימות הנסיבות המחמירות בסעיף ‪301‬א(א) לחוק. לטענת‬ ‫המשיבה, השימוש בסעיף זה שמור למקרים חריגים ביותר בהם תחושת הצדק אינה עולה‬ ‫בקנה אחד עם הרשעת הנאשם בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות. אשר על כן, נטען כי‬ ‫בית המשפט המחוזי צדק כאשר דחה את ניסיונו של המערער להיבנות בטענות על‬ ‫״התעללות״ המנוחה בבנותיהם לצרכי סעיף ״פתח המילוט״; וכך גם בדחותו את טענות‬ ‫המערער לעניין מצבו הבריאותי. לעניין ניסיונו של המערער להסתמך על הודאתו‬ ‫במשטרה ולטעון כי הודאה זו נעשתה לטובת בנותיו – צוין כי בחקירתו במשטרה‬ ‫המערער הכחיש תחילה כי ביצע את המיוחס לו; הודה רק משהבין בדבר קיומן של ראיות‬ ‫מפלילות המסבכות אותו; וכי במהלך משפטו המערער כלל לא הביע צער וחרטה על‬
‫מעשיו.‬
‫לעניין עונש המאסר בפועל הנוסף שנגזר על המערער במצטבר בגין העבירות‬ ‫הנוספות שבהן הורשע – המשיבה טוענת כי עונש זה הולם את מעשיו, וכי קיימת הצדקה‬ ‫מיוחדת כי ירוצה במצטבר ולא בחופף, בין היתר, נוכח הערך החברתי הנפרד אשר נפגע‬ ‫כתוצאה מהסתרת מעשה הרצח; הנזק שנגרם לבנותיהם של המערער והמנוחה;‬ ‫והמשאבים הרבים שהושקעו על ידי המדינה במאמץ לאתר את המנוחה, בעודה קבורה‬
‫בחצר ביתה.‬
‫‪ .8‬סוגיה נוספת בה נחלקו הצדדים, מתייחסת לנטל ההוכחה המוטל על נאשם‬ ‫להוכחת העובדות שבבסיס טענתו לנסיבות מיוחדות המקימות את סעיף ‪301‬א(ב) לחוק.‬ ‫לשיטת המערער, די בכך שיעורר ספק סביר בדבר התקיימותן, ואילו לטענת המשיבה –‬
‫על הנאשם להוכיח עובדות אלו ברף של "מאזן הסתברויות".‬
‫‪ .9‬בפתח הדיון בערעור, סנגורו של המערער, עו"ד א' פלדמן, הצהיר כי הוא חוזר‬ ‫בו מחלק ניכר מטענותיו ומיקד את הערעור בסוגיית החלת סעיף "פתח המילוט״ בלבד‬ ‫בעניינו. היינו, בטענה כי מתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן הרצח שהמערער ביצע‬ ‫אינו מבטא דרגת אשמה חמורה, ומשכך חלף הרשעתו בעבירת רצח בנסיבות מחמירות,‬ ‫יש להרשיעו בעבירת הרצח הבסיסית. עו"ד פלדמן הרחיב וטען כי כל רצח בנסיבות‬

‫‪7‬‬
‫מחמירות מגלם מעשים שמתבצעים ברף החומרה העליון, ואולם המחוקק הכיר‬ ‫באפשרות התקיימותן של נסיבות המפחיתות מדרגת האשמה שבמעשה. נסיבות שכאלו‬ ‫מתקיימות לטענת הסנגור גם במקרה זה. הסנגור הוסיף, כי בעוד המערער לא הציג ראיות‬ ‫מספקות לביסוס הרשעתו בעבירת המתה בנסיבות של אחריות מופחתת, באופן שהיה‬ ‫מזכה אותו בהקלה משמעותית בעונשו, נסיבותיו החריגות של המקרה מצדיקות בכל זאת‬ ‫הקלה מסוימת בעונש שהושת עליו. בהקשר זה, הפנה הסנגור לדברי שתיים מבנותיהם‬ ‫של המערער והמנוחה – המבקשות לדבריו להקל בעונשו של המערער. לטענתו, עובדה‬
‫זו מלמדת אף היא על חריגותו של מעשה הרצח מושא הערעור.‬
‫מנגד, באת-כוח המשיבה הדגישה בדיון את רמת החומרה הגבוהה שבמעשיו‬ ‫של המערער, ובד בבד, את היותו של סעיף ״פתח המילוט״ ״צר ביותר״. משכך, טענה‬ ‫כי אין לעשות שימוש ב״פתח המילוט״ בעניינו של המערער, וכי הוא הורשע כדין‬
‫בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות.‬
‫גדר המחלוקת‬
‫‪ .10‬להבהרת הסוגיה המשפטית שלפנינו, אציג תחילה בקצרה את תיקון ‪ 137‬לחוק‬ ‫העונשין (חוק העונשין (תיקון מס' ‪ ,(137‬התשע"ט‪(2019-‬(להלן: תיקון ‪ ,(137‬בו עוגנה‬ ‫הרפורמה בעבירות ההמתה (להלן: הרפורמה בעבירות ההמתה או הרפורמה). הרפורמה,‬ ‫אשר נכנסה לתוקף בשנת ‪ ,2019‬עוצבה על בסיס דו"ח הצוות לבחינת יסודות עבירות‬ ‫ההמתה דין וחשבון ‪(2011)‬(להלן: הדו"ח). במסגרתה נקבע, בין היתר, מדרג ענישה חדש‬
‫בעבירת הרצח.‬
‫עובר לרפורמה, החוק קבע דין אחד לכל מעשי הרצח – עונש של מאסר עולם‬ ‫חובה (למעט מקרים מצומצמים, בין היתר, סעיף ‪300‬א לחוק, כנוסחו הקודם; וסעיף‬ ‫‪25‬(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א‪ .(1971-‬הרפורמה נועדה‬ ‫להגמיש את נוקשות הדין הקודם בהיבט זה (ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק העונשין‬ ‫(תיקון מס' ‪(124‬(עבירות המתה), התשע"ו‪ ,2015-‬ה"ח ‪ 166 ,972‬(להלן: דברי ההסבר‬ ‫לחוק); פסק דיני בע"פ ‪ 1077/22‬קאדר נ' מדינת ישראל, פסקאות ‪(1.6.2022) 9-8‬(להלן:‬ ‫עניין קאדר)). לצורך זאת, עוגנו ברפורמה שתי עבירות רצח: עבירת הרצח הבסיסית‬ ‫(סעיף ‪300‬(א) לחוק; לעיל ולהלן: עבירת הרצח הבסיסית) – בגינה יושת עונש מאסר‬ ‫עולם כעונש מרבי; ועבירת רצח בנסיבות מחמירות (סעיף ‪301‬א לחוק) – אשר בצדה‬
‫קבוע עונש מאסר עולם חובה.‬

‫‪8‬‬
‫‪ .11‬בהתאם להוראות התחולה שנכללו בתיקון ‪ ,137‬הרפורמה חלה על עבירות אשר‬ ‫בוצעו מיום ‪ .10.7.2019‬הרצח מושא הערעור אמנם התבצע קודם למועד התחולה, ביום‬ ‫‪ ,20.6.2018‬אך סעיף ‪5‬(א) לחוק קובע "נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה,‬
‫חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין‬
‫החיקוק המקל עם העושה". משכך, יש לבחון האם יישום הרפורמה במקרה דנן משמעותה‬ ‫דין המקל עם המערער.‬
‫בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי מעשיו של המערער מקיימים את‬ ‫הנסיבה המחמירה הקבועה בסעיף ‪301‬א(א)‪ (1)‬לחוק, לפיה "המעשה נעשה לאחר תכנון‬ ‫או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית". אם כך, יישום הרפורמה‬ ‫משמעותה לכאורה כי דינו יהיה זהה לדין שלפני הרפורמה – ובכלל זה כי יושת על‬ ‫המערער עונש של מאסר עולם חובה. במצב זה, הרפורמה אינה בגדר דין המקל עם‬ ‫המערער, ואין ליישמה. אלא שבמסגרת הרפורמה נחקק גם סעיף ‪301‬א(ב) לחוק, הוא‬
‫הניצב כאמור במוקד הערעור. זו לשון הסעיף:‬
‫על אף הוראות סעיף קטן (א), התקיימה נסיבה מחמירה‬ ‫כאמור באותו סעיף קטן, אך מצא בית המשפט, מנימוקים‬ ‫מיוחדים שיירשמו, כי מתקיימות נסיבות מיוחדות‬ ‫שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה‬ ‫במיוחד, רשאי הוא להרשיע את הנאשם בעבירה לפי‬
‫סעיף ‪.300‬‬
‫מדובר אפוא במקרים שבהם למרות התקיימות יסודות עבירת הרצח בנסיבות‬ ‫מחמירות, ניתן יהא להרשיע את הנאשם בעבירה אשר חומרתה פחותה – עבירת הרצח‬ ‫הבסיסית. כתוצאה מכך, העונש אשר יושת על המערער אינו מאסר עולם כעונש חובה,‬ ‫אלא מאסר עולם כעונש מרבי (לעניין מדיניות הענישה בגין עבירת הרצח הבסיסית, ראו‬ ‫ע"פ ‪ 3223/21‬מדינת ישראל נ' שפק ‪ ;(2.3.2022)‬ובעניין קאדר, פסקאות ‪ 21-13‬לפסק‬ ‫דיני). במישור המעשי, אם ייקבע כי יש מקום להחיל את הוראות סעיף ‪301‬א(ב) לחוק,‬ ‫הרפורמה תהווה דין המקל עם המערער, ויהא עלינו להשיב את ההליך לבית המשפט‬
‫המחוזי לגזירת עונשו בהתאם.‬
‫‪ .12‬מאחר שסעיף ‪301‬א(ב) לחוק טרם זכה כאמור לדיון נרחב בפסיקה, הכרעה‬ ‫בסוגיה כבדת משקל זו מחייבת אותנו לצקת לו תוכן פרשני נוסף. להכרעה זו שני‬ ‫היבטים: היבט עקרוני והיבט קונקרטי. בהיבט העקרוני, יש לקבוע מהי פרשנותו הנכונה‬ ‫של סעיף ‪301‬א(ב) לחוק; ובהיבט הקונקרטי – להכריע האם המקרה דנן נכנס לגדרו.‬

‫‪9‬‬
‫לצורך כך, אפנה תחילה להכרעה במישור העקרוני, ולאחר זאת ליישום הדברים בענייננו.‬
‫"פתח המילוט" – היסטוריה החקיקתית‬
‫‪ .13‬סעיף ‪301‬א(א) לחוק קובע את יסודות עבירת הרצח בנסיבות מחמירות. הסעיף‬
‫מונה ‪ 11‬נסיבות שונות, וקובע כי העונש בגין הרשעה בעבירה זו יהא – "מאסר עולם‬
‫ועונש זה בלבד". למען הבהירות, יובא סעיף ‪301‬א במלואו:‬
‫‪301‬א. (א) הגורם בכוונה או באדישות למותו של אדם‬ ‫באחת מהנסיבות המפורטות להלן, דינו – מאסר עולם‬
‫ועונש זה בלבד:‬ ‫‪ (1)‬המעשה נעשה לאחר תכנון או לאחר הליך‬
‫ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית;‬ ‫‪ (2)‬המעשה נעשה במטרה לאפשר ביצוע עבירה‬ ‫אחרת או להקל את ביצועה, או במטרה להסתיר את‬ ‫ביצועה של עבירה אחרת, או לאפשר הימלטות מן‬ ‫הדין לאחר ביצוע העבירה האחרת; לעניין זה,‬ ‫"עבירה אחרת" – עבירה שעונשה שבע שנות מאסר‬
‫או יותר;‬ ‫‪ (3)‬הקורבן היה עד במשפט פלילי או היה צפוי‬ ‫למסור עדות במשפט פלילי או שופט במשפט פלילי‬ ‫והמעשה נעשה במטרה למנוע או להכשיל חקירה או‬
‫הליך משפטי;‬ ‫‪ (4)‬המעשה נעשה מתוך מניע של גזענות או עוינות‬
‫כלפי ציבור, כאמור בסעיף ‪144‬ו;‬ ‫‪ (5)‬המעשה נעשה כפעולה עונשית במטרה להטיל‬ ‫מרות או מורא ולכפות אורחות התנהגות על ציבור;‬ ‫‪ (6)‬הקורבן הוא בן זוגו והמעשה נעשה לאחר‬ ‫התעללות שיטתית או מתמשכת בו, גופנית או‬
‫נפשית;‬ ‫‪ (7)‬המעשה נעשה באכזריות מיוחדת, או תוך‬
‫התעללות גופנית או נפשית בקורבן;‬ ‫‪ (8)‬הקורבן הוא חסר ישע, קטין שטרם מלאו לו‬ ‫‪ 14‬שנים או קטין שעובר העבירה אחראי עליו;‬
‫בפסקה זו, ‪[...]‬‬ ‫‪ (9)‬המעשה בוצע תוך יצירת סכנה ממשית לחייו‬
‫של אדם אחר נוסף על הקורבן;‬ ‫‪ (10)‬המעשה הוא מעשה טרור כהגדרתו בחוק‬
‫המאבק בטרור, התשע"ו‪;2016-‬‬ ‫‪ (11)‬המעשה בוצע במסגרת פעילותו של ארגון‬ ‫פשיעה או ארגון טרור ולשם קידום מטרות אותו‬
‫ארגון; בפסקה זו –‬ ‫‪[...]‬‬
‫(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), התקיימה נסיבה‬ ‫מחמירה כאמור באותו סעיף קטן, אך מצא בית המשפט,‬

‫‪10‬‬
‫מנימוקים מיוחדים שיירשמו, כי מתקיימות נסיבות‬ ‫מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה‬ ‫חמורה במיוחד, רשאי הוא להרשיע את הנאשם בעבירה‬
‫לפי סעיף ‪.300‬‬
‫‪ .14‬המחוקק ראה לפרט בסעיף ‪301‬א(א) את כל אותם מקרים בהם מעשה ההמתה‬ ‫מגלם חומרה נורמטיבית הנוספת לעבירת הרצח הבסיסית (מרים גור-אריה "הרפורמה‬ ‫המוצעת לעבירות ההמתה במשפט הישראלי לאור עקרון האשמה" משפטים על אתר ה ‪,1‬‬
‫‪ ;(2013) 15‬דברי ההסבר לחוק, עמ' ‪.(170‬‬
‫כמו כן, במסגרת הרפורמה עוגנה גם עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת (סעיף ‪301‬ב לחוק). עבירה זו, אשר המקרים המנויים בה נכללו בסעיף ‪300‬א‬ ‫לחוק בנוסחו הקודם, מתייחסת לנתונים המגלמים דרגת אשמה פחותה הנלווית למעשה‬ ‫ההמתה (דברי ההסבר לחוק, עמ' ‪ .(174‬העונש המרבי בגינה, כתלות בנסיבות המקרה,‬ ‫יהא ‪ 15‬או ‪ 20‬שנות מאסר (על היחס שבין סעיף ‪300‬א עובר לרפורמה, לבין סעיף ‪301‬ב‬ ‫לחוק, ראו ע"פ ‪ 2149/20‬מרזן נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ ;(22.7.2021) 13‬ע"פ ‪8363/19‬‬
‫גרנות נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((8.6.2021) 8‬‬
‫הרפורמה התוותה אפוא את הרף החמור ביותר של עבירת הרצח – עבירת הרצח‬ ‫בנסיבות מחמירות; תחתיה במדרג החומרה הנורמטיבית – עבירת הרצח הבסיסית;‬ ‫ולבסוף את נסיבות רף החומרה התחתון – אלו נקבעו בעבירת ההמתה בנסיבות של‬
‫אחריות מופחתת.‬
‫‪ .15‬מתעוררת אם כך השאלה, מדוע בהינתן המדרג הנורמטיבי אשר עוגן בעבירות‬ ‫אלו, המחוקק ראה צורך לכלול ברפורמה גם את סעיף ‪301‬א(ב)? ההיסטוריה החקיקתית‬ ‫מלמדת אותנו כי רצון המחוקק להעניק לבית המשפט גמישות במקרים חריגים ויוצאי‬
‫דופן בלבד, הוא המצוי בבסיס סעיף זה.‬
‫תחילה, מדו"ח הוועדה עולה חשש כי בניסיון לתחום במדויק את מקרי ההמתה‬ ‫המשקפים חומרה עודפת, עלולים "להיתפס" בנסיבה מחמירה כזו או אחרת מקרים אשר‬ ‫אינם מצדיקים הרשעה בעבירת רצח בנסיבות מחמירות. חשש זה מתחדד בהינתן העובדה‬ ‫כי הרשעה בעבירת רצח בנסיבות מחמירות, משמעותה כי בית המשפט חייב לגזור על‬
‫הנאשם עונש מאסר עולם. כך נכתב בדו״ח הצוות:‬

‫‪11‬‬
‫"הצוות מודע לקושי שבתיחום מדויק של עבירת הרצח‬ ‫בנסיבות מחמירות באמצעות נוסחה משפטית. הגם‬ ‫שההצעה שואפת להגדיר את המקרים הראויים להרשעה‬ ‫ולעונש הנלווים לעבירה זו, ייתכנו מקרים פרטניים‬
‫שנסיבותיהם הייחודיות לא ילוו בדרגת האשמה החמורה‬ ‫המאפיינת את העבירה המוחמרת, אף שהתקיימה הנסיבה‬
‫המחמירה שקבע המחוקק" (שם, עמ' ‪ ;19‬ההדגשה הוספה‬ ‫– י' א').‬
‫בדומה, דברי ההסבר לחוק מלמדים אף הם כי הצורך בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק נובע‬
‫מכך ש"קיים קושי בתיחום מדויק של עבירת הרצח בנסיבות מחמירות באמצעות נוסחה‬
‫משפטית או קביעת נסיבות מסוימות" (שם, עמ' ‪ ;(173‬כן הובהר גם על ידי נציגת משרד‬
‫המשפטים כאשר ועדת החוקה, חוק ומשפט דנה ברפורמה:‬
‫"... אנחנו יוצאים מנקודת הנחה שהחוק לא יכול לתת‬ ‫מענה לכל המקרים שיכולים לקרות.‬ ‫‪[...]‬‬
‫... לפעמים כשאנחנו רואים את הנסיבות הספציפיות של‬ ‫אותו מקרה, ובית-המשפט מתרשם שדרגת האשמה‬ ‫שבמעשה אינה מצדיקה את התיוג כרצח בנסיבות‬ ‫מחמירות, אנחנו רוצים לאפשר את החופש לבית-המשפט‬ ‫לקבוע ולהרשיע בעבירת הרצח הבסיסית. אנחנו מדברים‬ ‫על מקרים חריגים שבחריגים, לא בכל מקרה נתחיל‬ ‫עכשיו לבחון את התקיימות פתח המילוט לגביו, אלה‬ ‫מקרים מאוד נדירים וחריגים, אבל כדי לתת מענה גם‬ ‫למקרים האלה ולא לשים את בית-המשפט בסד הבלתי‬ ‫נסבל של מאסר עולם חובה בכל מקרה ומקרה, אנחנו‬ ‫חושבים שראוי לאפשר את פתח המילוט הזה" (פרוטוקול‬ ‫ישיבה ‪ 434‬של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה‪,20-‬‬
‫‪(11.7.2017) 29-28‬(להלן: פרוטוקול ישיבה ‪.(434‬‬
‫ובדיון נוסף שקיימה הוועדה:‬
‫"המציאות לצערנו מזמנת לנו מקרים שהמחוקק לא‬ ‫הצליח לחשוב עליהם מראש, מקרים שגם אם הם נכנסים‬ ‫לקטגוריות הקונקרטיות שיצרנו בנסיבות מחמירות‬ ‫יכולים להעלות קושי בגלל המאפיינים הקונקרטיים‬ ‫שלהם, שלא חשבנו עליהם מראש ולא כללנו אותם בגדר‬ ‫העבירה של המתה בנסיבות של אחריות מופחתת, שהיא‬ ‫יוצרת תיוג אחר ועונש אחר למצבים מסוימים. אנחנו‬ ‫חושבים, שכאשר יוצרים את העבירה החמורה ביותר,‬ ‫עונש חובה, צריך לאפשר לאותם מקרים נדירים, חריגים,‬ ‫יוצאי דופן, מענה" (פרוטוקול ישיבה ‪ 544‬של ועדת‬ ‫החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה‪(5.2.2018) 61 ,20-‬(להלן:‬
‫פרוטוקול ישיבה ‪.((544‬‬

‫‪12‬‬
‫‪ .16‬לצד זאת, יש לציין כי בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט, הועלה לא אחת חשש‬ ‫כי ל"פתח המילוט" המוצע תינתן פרשנות מרחיבה הנוגדת את כוונתו המקורית, באופן‬ ‫שבו החריג ייהפך לכלל (ראו, בין היתר: פרוטוקול ישיבה ‪ ,544‬עמ' ‪ 68 ,65‬ו‪ .(70-‬במענה,‬ ‫הבהירו נציגי משרד המשפטים כי דרך ניסוחו של הסעיף נועדה להגביל את מארג‬ ‫השיקולים בהם בית המשפט יתחשב בבחינת תחולתו של ״פתח המילוט״ (פרוטוקול‬
‫ישיבה ‪ ,544‬עמוד ‪ .(66‬לעניין זה אתייחס בהרחבה בהמשך.‬
‫‪ .17‬אם כך, בבסיס "פתח המילוט" ודרך ניסוחו ניצב איזון עדין בין הרצון לאפשר‬ ‫לבית המשפט גמישות מסוימת ומתוחמת, מחד גיסא; לבין השאיפה לשמור על כך‬ ‫שיעשה בו שימוש רק בנסיבות החריגות עד מאוד המתאימות לכך, מאידך גיסא. על בסיס‬
‫תובנות אלו, אפנה אפוא לדיון והכרעה בפרשנות סעיף ‪301‬א(ב) לחוק.‬
‫"נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד"‬
‫‪ .18‬ענייננו כאמור באותם מקרים בהם לצד התקיימות נסיבה מחמירה המנויה בסעיף‬ ‫‪301‬א(א) לחוק, באופן שניתן להרשיע את הנאשם בעבירת רצח בנסיבות מחמירות, ישנן‬ ‫"נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד". קביעה שכזו‬
‫מחייבת "נימוקים מיוחדים שיירשמו".‬
‫כצעד פרשני ראשון לאיתור אותן "נסיבות מיוחדות" להן כיוון המחוקק, ניכר‬ ‫כי לשון הסעיף ותכליתו מלמדים על סוג הנסיבות אשר אינן מהוות "נסיבות מיוחדות"‬ ‫לעניין סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. המחוקק לא הותיר בידי בית המשפט שיקול דעת כה רחב‬ ‫באופן שבו כל "נסיבה מיוחדת" תיכנס בגדרו של הסעיף, אלא קבע במפורש כי הנסיבות‬ ‫המיוחדות אותן יש לקחת בחשבון הן כאלו שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה‬ ‫חמורה במיוחד. מצוות המחוקק הייתה אפוא לקשר בין ה"נסיבות מיוחדות" ל"מעשה"‬ ‫ולא לאפשר התחשבות בשיקולים החיצוניים למעשה, כגון נסיבותיו האישיות של‬
‫העושה. כך עולה הן מדו"ח הצוות (שם, עמ' ‪ ;(19‬והן מדברי ההסבר לחוק:‬
‫"יודגש כי סמכות זו של בית המשפט מוגבלת, על פי‬ ‫המוצע, לנסיבות שבהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה‬ ‫חמורה במיוחד, ואינה מאפשרת לבית המשפט לשקול‬
‫שיקולים נוספים, חיצוניים לנסיבות המעשה, שיש בהם כדי‬ ‫להפחית מאשמתו של הנאשם, כגון נסיבותיו האישיות של‬
‫העושה.‬ ‫‪[...]‬‬
‫יצוין כי נציגי הסניגוריה הציבורית בצוות קרמניצר סברו,‬ ‫בדעת מיעוט, כי יש לתת לבית המשפט, נוסף על הסמכות‬

‫‪13‬‬
‫להרשיע בעבירת הרצח הבסיסית ‪ [...]‬גם שיקול דעת‬ ‫לסטות מעונש החובה כשהוא מרשיע נאשם בעבירה של‬ ‫רצח בנסיבות מחמירות. זאת, לאור עמדתם כי יש לאפשר‬ ‫לבית המשפט להתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות‬ ‫לענישה, ובכלל זה נסיבותיו האישיות של העושה, ולא‬ ‫להגבילו לנסיבות הנוגעות למידת האשמה שבמעשה"‬
‫(שם, עמ' ‪ ;174-173‬ההדגשה הוספה – י' א').‬
‫יוער, כי בעוד דברי הסבר לדבר חקיקה אינם מכריעים באופן בלעדי בסוגיה‬ ‫פרשנית, הם מהווים כלי עזר משמעותי להתחקות אחר כוונת המחוקק. בענייננו, נוכח‬ ‫בהירות הדברים והאופן בו הם באים לידי ביטוי בלשון הסעיף – יש להקנות להם משקל‬
‫רב.‬
‫גישה דומה לזו העולה כאמור מדו"ח הוועדה ודברי ההסבר לחוק, משתקפת‬ ‫מאופן הצגת הרפורמה בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט: "אנחנו מדברים על המעשה. ‪[...]‬‬
‫אנחנו מגבילים את בית המשפט לדרגת האשמה שנובעת מהמעשה ולא מהמאפיינים של‬ ‫העושה. במובן הזה יצטרכו להתרשם מראיות שהובאו בפני בית המשפט, שבמעשה הספציפי,‬
‫בגלל הייחודית שלו, לא מתבטאת דרגת האשמה הזאת" (פרוטוקול ישיבה ‪ ,544‬עמוד ‪.(66‬‬
‫‪ .19‬אם כך, מצוות המחוקק ברורה, והיא עולה מלשון החוק ומתכליתו – יש להבחין‬ ‫בין שיקולים חיצוניים לנסיבות המעשה, כגון נסיבות אישיות של העושה, אשר אין בהן‬ ‫כדי לקיים את הוראות ״פתח המילוט״; לבין נסיבות המתייחסות למידת האשמה אשר‬ ‫במעשה – היכולות להיכנס לגדרי התיבה "נסיבות מיוחדות" שבסעיף ‪301‬א(ב) לחוק‬ ‫(ראו גם: ע"פ ‪ 3308/17‬וחידי נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ 35‬לחוות דעתו של השופט א' שטיין‬ ‫‪(15.1.2020)‬(להלן: עניין וחידי), אל מול חוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף, שם,‬
‫בפסקה ‪.(4‬‬
‫‪ .20‬לצורך הבחנה זו, יועיל לפנות לקביעת המחוקק ברפורמה בהבניית שיקול הדעת‬ ‫בענישה (תיקון מספר ‪ 113‬לחוק העונשין)(להלן: הרפורמה בהבניית שיקול הדעת‬ ‫בענישה), זאת, הגם שהדיון בדבר תחולת סעיף ‪301‬א(ב) עניינו לכאורה בהכרעת הדין‬
‫ולא בשלב גזירת הדין.‬
‫במסגרת הרפורמה בהבניית שיקול הדעת בענישה, המחוקק התווה מודל תלת-‬ ‫שלבי למלאכת גזירת העונש: ראשית, בית המשפט יקבע האם הנאשם הורשע במספר‬ ‫עבירות או בעבירה אחת, היה ומדובר במספר עבירות יבורר האם עסקינן באירוע אחד אשר‬ ‫לו ייגזר מתחם ענישה אחד, או במספר אירועים ולהם ייגזרו מתחמי ענישה נפרדים (סעיף‬

‫‪14‬‬
‫‪40‬יג לחוק); שנית, בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם בהתחשב, בין היתר, בעבירה‬
‫ובנסיבות הקשורות בביצועה (סעיף ‪40‬ג(א) לחוק); שלישית, ככלל, בית המשפט יגזור את‬
‫העונש בתוך מתחם העונש ההולם בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות לעבירה (סעיף ‪40‬ג(ב)‬
‫לחוק), כאשר בית המשפט רשאי לסטות לקולה או לחומרה ממתחם הענישה בהתאם‬
‫לחריגים המנויים בחוק (סעיף ‪40‬ד לחוק וסעיף ‪40‬ה לחוק) (עניין קאדר, פסקה ‪ .(11‬לצורך‬
‫יישום מנגנון זה, המחוקק קבע בסעיף ‪40‬יא לחוק רשימת נסיבות אשר אינן קשורות‬
‫בביצוע העבירה:‬
‫‪40‬יא. בגזירת העונש המתאים לנאשם כאמור בסעיף‬ ‫‪40‬ג(ב), רשאי בית המשפט להתחשב בהתקיימות נסיבות‬ ‫שאינן קשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן,‬ ‫ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן‬ ‫משקל בנסיבות המקרה, ובלבד שהעונש לא יחרוג‬
‫ממתחם העונש ההולם:‬ ‫‪ (1)‬הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו;‬
‫‪ (2)‬הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם;‬ ‫‪ (3)‬הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו;‬ ‫‪ (4)‬נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו‬
‫למוטב או מאמציו לחזור למוטב;‬ ‫‪ (5)‬מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על‬
‫הנזק שנגרם בשלה;‬ ‫‪ (6)‬שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק;‬ ‫ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא‬
‫ייזקפו לחובתו;‬ ‫‪ (7)‬התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה;‬ ‫‪ (8)‬נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה‬
‫על ביצוע מעשה העבירה;‬ ‫‪ (9)‬התנהגות רשויות אכיפת החוק;‬ ‫‪ (10)‬חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה;‬ ‫‪ (11)‬עברו הפלילי של הנאשם או העדרו.‬
‫אל מול זאת, בסעיף ‪40‬ט לחוק נקבעו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, אותן‬
‫יש לשקלל בשלב קביעת מתחם העונש ההולם. בהמשך, אבחן חלק מנסיבות אלו.‬
‫‪ .21‬הבחנה זו של המחוקק, בין נסיבות אשר אינן קשורות בביצוע העבירה לנסיבות‬
‫הקשורות בביצוע העבירה, יכולה לסייע בידינו לצורך פרשנות סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. זאת,‬
‫משכל אותן נסיבות הנכללות בסעיף ‪40‬יא לחוק הן דוגמאות לנסיבות אשר אין להתחשב‬
‫בהן במסגרת סעיף ‪301‬א(ב), הואיל ואין בהן כדי להפחית ממידת האשמה המגולמת‬
‫במעשה עצמו.‬

‫‪15‬‬
‫יובהר – ככלל, המחוקק הנחה את בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן‬ ‫קשורות בביצוע העבירה לצרכי קביעת עונשו של נאשם בגדרי מתחם הענישה ההולם.‬ ‫אולם, בעניינה של עבירת הרצח בנסיבות מחמירות – החמורה שבספר החוקים, קבע‬ ‫עונש מאסר עולם חובה. בכך באה לידי ביטוי השקפתו המוסרית של המחוקק בדבר‬ ‫חומרת העבירה, שיקולי אשם ומעמדו הרם של עקרון קדושת החיים (ראו דו"ח הצוות,‬ ‫עמ' ‪ ;19‬דברי ההסבר לחוק, עמ' ‪ .(170‬הלכה למעשה, התחשבות בנסיבות אשר אינן‬ ‫קשורות בביצוע העבירה משמעותה קירוב מנגנון גזירת עונשו של נאשם בעבירת רצח‬ ‫בנסיבות מחמירות לאופן בו נגזר דינו של כל נאשם בכל עבירה, וכתוצאה – כרסום‬ ‫בהיותו של עונש מאסר העולם עונש חובה. כאמור, מתוצאה זו המחוקק ביקש להימנע‬ ‫עת ניסח בקפידה את מילות הסעיף והבהיר את כוונתו בדברי ההסבר לחוק. במילים‬ ‫אחרות: היכן שהמחוקק קבע עונש חובה ועיצב מנגנון חריג – הן ברמת האחריות והן‬ ‫ברמת הענישה, אל לנו לרוקנו מתוכן באמצעות מתן פרשנות רחבה ל״פתח המילוט״‬
‫החוטאת לתכליתו.‬
‫‪ .22‬משברור באלו נסיבות אין להתחשב בבחינת סעיף ‪301‬א(ב), יש לנסות ולאפיין‬ ‫את סוג הנסיבות להן כיוון המחוקק ככאלו אשר בכוחן, בהתאם לנסיבות הפרטניות של‬
‫המקרה, להיכנס לגדרי הסעיף.‬
‫סוג מקרים אחד אשר צוין במפורש בדברי ההסבר לחוק ובדיוני ועדת החוקה,‬ ‫חוק ומשפט, הוא מעשה רצח ממניע של מחלה, כהמתת חסד (דברי ההסבר לחוק, עמ'‬ ‫‪ ;174-173‬פרוטוקול ישיבה ‪ ,434‬עמ' ‪ .(29-28‬במקרים מסוג זה, ייתכן כי מעשה ההמתה‬ ‫יהיה מתוכנן אולם מידת אשמו של הנאשם לא תתאים לעבירת הרצח בנסיבות מחמירות;‬ ‫ואף השתת עונש מאסר עולם חובה על הנאשם – לא תהלום את חומרת מעשיו. למען‬ ‫הסר ספק אבהיר, כי ודאי שלא כל מקרה בו נטען למניע של חמלה יצדיק שימוש בסעיף‬ ‫‪301‬א(ב). המחוקק לא ביקש לבטא עמדה מקלה כלפי מעשה המתה בנסיבות אלו. חלילה,‬ ‫שמא ייפרצו גבולות האסור והמותר. כוונת המחוקק היא אך להותיר לבית המשפט,‬ ‫בנסיבות המתאימות, גמישות לקבוע כי מקרה מסוג זה אינו מהמקרים החמורים‬
‫שבחמורים שבעבירות הרצח – אלו המחייבים השתת עונש מאסר עולם.‬
‫‪ .23‬מלבד מקרים מסוג זה, אפנה מבט, פעם נוספת, להוראות הרפורמה בהבניית‬ ‫שיקול הדעת בענישה. כאמור, לצד עיגון נסיבות אשר אינן קשורות בביצוע העבירה,‬ ‫המחוקק קבע בסעיף ‪40‬ט לחוק רשימת נסיבות הקשורות בביצוע העבירה. בעוד חלק‬ ‫מהנסיבות המפורטות ברשימה זו אינן רלוונטיות לסוגיה שלפנינו, נכללות בה שלוש‬ ‫נסיבות אשר בעניינן נקבע כי "בית המשפט יתחשב בהן ככל שסבר שהן מפחיתות את חומרת‬

‫‪16‬‬
‫מעשה העבירה ואת אשמו של הנאשם" (סעיף ‪40‬ט(ב) לחוק). מדובר בנסיבות הקבועות‬ ‫בסעיפים ‪40‬ט(א)‪ (9)-(6)‬לחוק:‬
‫‪ (6)‬יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את‬ ‫הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל‬
‫גילו;‬ ‫‪ (7)‬יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת‬ ‫השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע‬
‫העבירה;‬ ‫‪ (8)‬מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על‬
‫ידי נפגע העבירה;‬ ‫‪ (9)‬הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב'‬
‫לפרק ה'‪;1‬‬
‫נסיבות אלו, המזכירות חלק מהוראות עבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת, מתייחסות למעשה, ויש בהן כדי להפחית ממידת אשמו של הנאשם. המסקנה‬ ‫המתבקשת, היא כי גם טענות מסוג זה יכולות, במקרים חריגים, להצדיק את החלת סעיף‬ ‫‪301‬א(ב) לחוק. בהקשר דנן, יצוין כי במסגרת הדיון ברפורמה הועלתה האפשרות כי‬ ‫ייעשה שימוש ב״פתח המילוט״ גם במקרה ה"מחמיץ" את גבולות עבירת ההמתה‬ ‫בנסיבות של אחריות מופחתת (ראו: פרוטוקול ישיבה ‪ ,544‬עמ' ‪ .(61‬בפרט, נציגי משרד‬ ‫המשפטים העלו בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט, דוגמא בה אב ממית את מי שאנס את‬ ‫בתו בנסיבות בהן לא חל סייג לאחריות פלילית, וכאשר המקרה אינו נכלל בעבירת‬
‫ההמתה בנסיבות של אחריות מופחתת (פרוטוקול ‪ ,434‬עמ' ‪.(29‬‬
‫‪ .24‬מקרה נוסף אשר ייתכן כי יתקיימו בו אותן "נסיבות מיוחדות" שבסעיף ‪301‬א(ב)‬ ‫לחוק, הוא של מבצע בצוותא שחלקו במעשים מצומצם מאוד (פסק דיני בע"פ ‪6501/18‬‬ ‫עאצי נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ .((22.4.2020) 22‬מדובר בנסיבה נוספת הקשורה בביצוע‬ ‫העבירה (ראו סעיף ‪40‬ט(א)‪ (2)‬לחוק) – ויש בה כדי להשפיע על מידת אשמו של הנאשם.‬
‫‪ .25‬מלבד נסיבות אלו, כשם שהמחוקק לא התיימר לפרט במדויק מהם אותם מקרים‬ ‫אשר יש לכלול אותם בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק – אמנע אף אני מלעשות כן. למרבה הצער,‬ ‫המציאות עודנה מזמנת לנו לדון במקרי רצח המבוצעים בנסיבות שונות וחריגות אשר‬ ‫את חלקן לא ניתן לשער מלכתחילה. כפי שהמחוקק הכיר בצורך לשמור על גמישות‬ ‫במקרים המתאימים, כך גם עלינו לפעול בשלב זה של גיבוש הפסיקה המנחה ביחס‬
‫לרפורמה.‬

‫‪17‬‬
‫‪ .26‬משאיתרנו אפוא את סוג הנסיבות אשר בכוחן לבוא בגדרי סעיף ‪301‬א(ב) לחוק,‬ ‫וסוג הנסיבות שאין להתחשב בהן לצורך סעיף זה; נותר לדון בעוצמת הנסיבות‬ ‫המיוחדות, אשר בהתקיימותן ניתן יהא לקבוע כי המעשה "אינו מבטא דרגת אשמה חמורה‬ ‫במיוחד". בעניין זה, מלבד תיאור הנסיבות כ"מיוחדות" והשפעתן על הפחתת דרגת‬ ‫האשמה המגולמת במעשה, המחוקק נמנע מלפרט. בחינת ההיסטוריה החקיקתית אף היא‬
‫אינה מניבה תוצאה חד משמעית.‬
‫לגישתי, נוכח תכלית סעיף ‪301‬א(ב) לחוק ובהתחשב במכלול היבטי הרפורמה‬ ‫בעבירות ההמתה, עלינו להציב רף גבוה. על כן, רק במקרים בהם הוכח קיומן של נסיבות‬ ‫מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה, במובן שהרשעת הנאשם‬
‫בעבירת רצח בנסיבות מחמירות והטלת עונש מאסר עולם בגין מעשיו אינה עולה בקנה אחד‬
‫עם עקרונות צדק בסיסיים ותכליות הענישה, ראוי יהא לעשות שימוש בסעיף ‪301‬א(ב).‬ ‫הצורך בהצבת רף זה נובע ממספר שיקולים:‬
‫ראשית, כך מתחייב מלשון החוק, הדורשת "נסיבות מיוחדות" ו"נימוקים‬ ‫מיוחדים", ויש בה כדי להצביע כי השימוש בסעיף ‪301‬א(ב) נועד למקרים שהם, לכל‬ ‫הפחות, חריגים (ראו פסק דיני בע"פ ‪ 5995/21‬אבו אלחסנה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪33‬‬ ‫‪(16.6.2022)‬(להלן: עניין אבו אלחסנה; עניין וחידי, פסקה ‪ .(34‬בהתחשב בכך שכל‬ ‫מעשה רצח מגלם נסיבות חריגות ביחס להתנהלות נורמטיבית, הרי שמדובר במקרים‬ ‫החריגים שבחריגים. רוצה לומר: בחינה האם נסיבות המקרה ״מיוחדות״ כלשון הסעיף,‬
‫צריכה להיעשות בהשוואה לנסיבותיהם של מעשי רצח אחרים.‬
‫שנית ובהמשך לאמור, ניסיון החיים מלמד, כי פעמים רבות מעשי רצח אינם‬ ‫מבוצעים בחלל הריק וללא כל "הקשר" שלילי קודם בין הרוצח לנרצח. המקרה שלפנינו‬ ‫אף הוא דוגמא לכך. לעיתים מדובר בסכסוך על רקע כספי, פעמים אחרות ישנה ״יריבות"‬ ‫כזו או אחרת בין הרוצח לנרצח. במקרים אחרים, קיים סכסוך הנובע ממערכת יחסים‬ ‫זוגית כלשהי. לא אחת, קודם למעשה הרצח עימות פיזי או מילולי. בהינתן זאת, הצבת‬ ‫רף נמוך באופן שבו גם נסיבות בעוצמה אשר אינה חריגה יקיימו את הקבוע בסעיף‬ ‫‪301‬א(ב) לחוק – תכרסם בעקרון קדושת החיים; בקביעת המחוקק כי מעשה רצח שנעשה‬ ‫בנסיבות מחמירות דינו מאסר עולם חובה; ועלולה להוביל, אט אט, להרחבת "פתח‬
‫המילוט" לממדים בלתי רצויים.‬
‫שלישית, מעמדו הרם של עקרון קדושת החיים. על עקרון זה הרחיב השופט י'‬ ‫קדמי בע"פ ‪ 4419/95‬חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ‪:(1996) 752 (2)‬‬

‫‪18‬‬
‫"השמירה על קדושת החיים - לרבות קביעתה של קדושה‬ ‫זו בהכרת הכול - היא העומדת בראש תכליות הענישה‬ ‫במקום שמדובר בנטילת חיי אדם, ועל בית המשפט‬ ‫לשוות זאת לנגד עיניו בגוזרו את הדין בעבירות רצח‬ ‫והריגה. לא בכדי הוצב הדיבור "לא תרצח" בראש‬ ‫הדיברות המבטאים את הכללים הבסיסיים של חיים‬ ‫בחברה מתוקנת, שאין לך מעשה נורא הימנו" (שם, עמוד‬
‫‪.(765‬‬
‫חלוף הזמן והרפורמה בעבירות ההמתה לא גרעו מדברים נכוחים אלו. יתר על‬ ‫כן, בעוד דומה כי בעבר מקרי רצח היו נדירים, בחלוף השנים אלו נהפכו לחזון נפרץ –‬ ‫משהאלימות גואה וויכוחים בעניינים של מה בכך מסתיימים בתוצאה טראגית של אובדן‬ ‫חיי אדם. הקלות הבלתי נתפסת שבה עבריינים כיום נוטלים בידם נשק כלשהו וגודעים‬ ‫את חייו של אחר – מקוממת ובלתי נסבלת. מעמדו של עקרון קדושת החיים מחייב אפוא‬ ‫כי עונשו של מי שביצע רצח בנסיבות מחמירות יהא החמור שבדין – מאסר עולם. אזי,‬ ‫עלינו להקפיד כי למעט במקרים חריגים עד מאוד, טענות בדבר סכסוך כלשהו אשר‬
‫הוביל לביצוע הרצח לא יועילו לרוצח להפחתת עונשו.‬
‫‪ .27‬כאמור, לצד הקביעה כי העונש בגין עבירת הרצח בנסיבות מחמירות יהא עונש‬ ‫מאסר עולם חובה, נקבעו ברפורמה עבירת הרצח ועבירת ההמתה בנסיבות של אחריות‬ ‫מופחתת. סעיף ‪301‬א(ב) לחוק אינו נועד לטשטש מדרג נורמטיבי זה אותו המחוקק עיצב‬
‫בקפידה, אלא לספק מענה למקרים בלתי צפויים וחריגים, ולטעמי – נדירים.‬
‫‪ .28‬כסיכום ביניים: סוג הנסיבות אשר בכוחן להוות "נסיבות מיוחדות שבשלהן‬ ‫המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד" הן נסיבות הקשורות למעשה. בגדר‬ ‫זאת, הנסיבות המפורטות בסעיף ‪40‬יא לחוק, הן דוגמאות לנסיבות שאינן קשורות‬ ‫בביצוע העבירה ואין להתחשב בהן בבחינת התקיימות סעיף ‪301‬א(ב) לחוק; מנגד,‬ ‫נסיבות של המתת חסד עשויות, במקרים המתאימים, להיכנס לגדרי הסעיף, וכך גם‬ ‫מקרים כגון אלו המנויים בסעיפים ‪40‬ט(א)‪ (9)-(6)‬לחוק, או מצב בו מדובר במבצע‬ ‫בצוותא אשר חלקו במעשים מצומצם מאוד; כמו כן, רק במקרים בהם הוכח קיומן של‬ ‫נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה, במובן שהרשעת‬ ‫הנאשם בעבירת רצח בנסיבות מחמירות והטלת עונש מאסר עולם חובה בגין מעשיו אינה‬ ‫עולה בקנה אחד עם עקרונות צדק בסיסיים ותכליות הענישה, ראוי יהא לעשות שימוש‬
‫בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק.‬
‫מן הכלל אל הפרט‬

‫‪19‬‬
‫‪ .29‬דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברתי ולחברי כי נעשה.‬
‫בהינתן קביעותיי במישור העקרוני, נהיר כי המקרה שלפנינו אינו מקיים את‬ ‫הוראות סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. חלק מטענות המערער – ביחס לגילו, היותו אדם‬ ‫נורמטיבי, והודאתו במשטרה – הן נסיבות אשר בהתאם ללשון ותכלית סעיף ‪301‬א(ב)‬ ‫לחוק, אין בכוחן להוות "נסיבות מיוחדות" לעניין זה. נסיבות אלו אף מנויות בסעיף‬ ‫‪40‬יא לחוק, אשר כותרתו כאמור "נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה". בדומה, גם‬ ‫בעמדת חלק מבנותיהם של המערער והמנוחה ביחס לעונש הראוי לו אין כדי להשפיע‬ ‫במישור תחולת סעיף ‪301‬א(ב) לחוק, הואיל ומדובר בנסיבה אשר אין בה כדי להפחית‬
‫ממידת אשמו.‬
‫‪ .30‬טענת המערער בדבר "התעללות" המנוחה בבנותיהם היא אמנם מסוג הטענות‬ ‫אשר ניתן להשמיען במישור זה (ראו: סעיף ‪40‬ט(א)‪ (8)‬לחוק), אולם במקרה שלפנינו‬ ‫בית המשפט המחוזי דחה טענה זו (בין היתר, בפסקה ‪ 222‬להכרעת הדין), בהתבסס על‬ ‫התרשמותו ממכלול הראיות שהוצגו ובכלל זה מן העדים שהעידו לפניו. איני רואה אפוא‬ ‫הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בקביעה זו (ע"פ ‪ 6168/20‬מדינת ישראל נ' שמבה,‬
‫פסקה ‪ ;(9.6.2022) 36‬ע"פ ‪ 6080/20‬פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ‪.((21.7.2021) 20‬‬
‫זאת ועוד, נסיבות המקרה רחוקות מלגלם את העוצמה הנדרשת כדי להכניס את‬ ‫עניינו של המערער לגדרי סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. שתיים מבין הבנות העידו על יחסים‬ ‫תקינים ואף חיוביים בינן לבין המנוחה, וציינו את מעלותיה כאם והשקעתה בחינוכן.‬ ‫אמנם מערכת היחסים שבין המנוחה לבתה סיוון הייתה מורכבת ורוויית קשיים, אך אין‬ ‫מדובר בנסיבות מיוחדות המקימות את תחולתו של סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. לעניין זה, יש‬ ‫להעניק משקל רב לכך ששלוש הבנות הן בגירות מזה זמן רב וברצותן יכלו להימנע‬ ‫ממפגש עם המנוחה, כפי שעשתה הבת מור לפרק זמן מסוים. האירועים הפרטניים עליהם‬ ‫המערער מבקש להסתמך אמנם מלמדים על הקשיים במערכת היחסים שבין המנוחה‬ ‫לסיוון, אולם מכאן ועד לקביעה כי מעשה הרצח אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד‬ ‫– המרחק רב. בל נשכח גם את קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בדבר מרכזיות‬ ‫הסכסוך הכלכלי בין המערער למנוחה, אשר אף היא מטילה צל כבד על טענתו כי רצח‬ ‫את המנוחה כביכול לטובת בנותיו. בדומה לכך, גם אם יחסה של המנוחה לאימו של‬ ‫המערער היה "משפיל" כנטען – לא זו עוצמת ה"נסיבות המיוחדות" לה כיוון המחוקק‬
‫בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק, ואין זה מקרה חריג שבו מוצדק לסטות מן הכלל.‬

‫‪20‬‬
‫‪ .31‬בהינתן האמור, ובין היתר מאחר שהמערער לא הוכיח ולו ברמה של "ספק סביר"‬ ‫כנדרש לגישתו, כי מתקיימות נסיבות מיוחדות כמפורט בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק, ניתן לומר‬ ‫כי אין צורך להכריע במקרה שלפנינו בטענות הצדדים במישור נטל ההוכחה (לעמדה‬ ‫קודמת שהוצגה בפסיקה בסוגיה זו, ראו פסק דינו של השופט א' שטיין בעניין וחידי,‬ ‫פסקה ‪ .(38‬כפי שהבעתי את עמדתי לאחרונה בעניין זה, אף אני נוטה לדעה שעל הנאשם‬ ‫להוכיח עובדות אלו ברמה של "מאזן הסתברויות" (ראו: פסק דיני בעניין אבו אלחסנה,‬
‫פסקה ‪.(34‬‬
‫‪ .32‬כמו כן, אף איני רואה להתערב בעונש המאסר הנוסף שהושת על המערער בגין‬ ‫הרשעתו בעבירות שיבוש הליכי משפט ומסירת ידיעות כוזבות. המערער ביצע פעולות‬ ‫שיבוש מתמשכות, הנפרדות מעבירת הרצח, ובכלל זה מסר הודעה כוזבת במשטרה.‬ ‫מעשיו הסבו לבנותיו נזק ממשי ונפרד לנזק שברצח עצמו. על כן, נימוקיו של בית‬
‫המשפט המחוזי להטלת עונש נפרד זה, אשר ירוצה במצטבר – מקובלים עליי.‬
‫‪ .33‬סיכומו של עניין – המערער חנק את גרושתו למוות באמצעות חוט ניילון למשך‬ ‫כ‪ 10-‬דקות וקבר אותה בחצר הבית בבור שהוכן מבעוד מועד. לאחר הרצח פעל לטשטוש‬ ‫עקבותיו במוסרו עדות כוזבת במשטרה, ואף נטע בלב בנותיו תקוות שווא כי אימם עודנה‬ ‫בחיים. מדובר במעשה רצח מתוכנן ואכזרי אשר נסיבותיו אינן מגלמות מידת אשמה‬ ‫פחותה, אלא אשמה התואמת לעבירת הרצח בנסיבות מחמירות. עניינו של המערער רחוק‬ ‫עד מאוד מלהיכנס לגדרי סעיף ‪301‬א(ב) לחוק; ועונש מאסר העולם שהושת עליו בגין‬
‫עבירת הרצח בנסיבות מחמירות – הולם את מעשיו הנפשעים.‬
‫‪ .34‬לאחר שעיינתי בהערת חברי, השופט ח' כבוב, אדרש לה בקצרה.‬
‫‪ .35‬בחוות דעתי התייחסתי לסוג הנסיבות אשר בכוחן להוות "נסיבות מיוחדות"‬ ‫לצורך סעיף ‪301‬א(ב) לחוק; לסוג הנסיבות אשר אין לקחתן בחשבון לצורך סעיף זה;‬ ‫ולבסוף – לעוצמת הנסיבות הנדרשת. כאמור בחוות דעתי (שם, פסקה ‪ – (31‬אף אני לא‬ ‫ראיתי צורך להכריע במקרה שלפנינו בשאלת נטל ההוכחה המוטל על הנאשם להוכחת‬
‫העובדות שבבסיס נסיבות אלו.‬
‫‪ .36‬חברי, בהערתו, מחבר בין הסוגיה אותה כיניתי "עוצמת" הנסיבות המיוחדות‬ ‫הנדרשת, לשאלת נטל ההוכחה, בעוד שלטעמי מדובר בשתי סוגיות נפרדות.‬

‫‪21‬‬
‫קביעתי כי עלינו להציב "רף" גבוה (פסקה ‪ 26‬לחוות דעתי) מתייחסת לפרשנות‬ ‫שעלינו ליתן למילים "נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת אשמה חמורה‬ ‫במיוחד" אשר נכללות בסעיף ‪301‬א(ב) לחוק, ולא לנטל להוכחת התקיימותן של אותן‬ ‫נסיבות. כאמור, לגישתי הנסיבות נדרשות להיות "מיוחדות" במובן שהרשעת הנאשם‬ ‫בעבירת רצח בנסיבות מחמירות והטלת עונש מאסר עולם בגין מעשיו אינה עולה בקנה‬
‫אחד עם עקרונות צדק בסיסיים ותכליות הענישה.‬
‫קביעה זו מתחייבת, מאחר שאין די בהכרעה בדבר "סוג" הטענות להן כיוון‬ ‫המחוקק בקובעו את סעיף ‪301‬א(ב) לחוק כדי לספק מענה לסוגיות הניצבות להכרעתנו.‬ ‫למשל, ניתן לשער כי לא בכל מקרה שבו יוכח מניע של "חמלה" למעשה ההמתה, יהיה‬ ‫מקום להחיל את סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. אם כך, עלינו לצעוד צעד נוסף, ולקבוע למעשה‬
‫עד כמה "מיוחדות" נדרשות להיות אותן נסיבות "מיוחדות". כך עשיתי.‬
‫בסיכומו של דבר אציע לחברתי ולחברי לדחות את הערעור.‬

‫ש ו פ ט‬

‫השופטת ג' כנפי-שטייניץ:‬
‫אני מסכימה.‬

‫ש ו פ ט ת‬

‫השופט ח' כבוב:‬
‫‪ .1‬לאחר עיון בחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט י' אלרון, ובחומר המצוי בתיק‬ ‫שלפנינו – החלטתי להצטרף לחברי בתוצאה אליה הגיע, לפיה דין הערעור להידחות.‬

‫‪22‬‬
‫‪ .2‬משנדחתה טענת המערער להפעלת החריג הקבוע בסעיף ‪301‬א‪ (2)‬לחוק‬ ‫העונשין, התשל"ז‪ 1977-‬(להלן: "החוק"), מאותם טעמים שפורטו על-ידי חברי, מצאתי‬ ‫להוסיף שלטעמי ההכרעה בסוגיה של נטל ההוכחה הרובץ על כתפי נאשם לצורך הפעלת‬
‫סעיף ‪301‬א(ב) לחוק אינו נדרש ואינו נחוץ במקרה זה.‬
‫‪ .3‬סעיף ‪301‬א(ב) לחוק מעניק לבית משפט שיקול דעת לסטות מעונש החובה אשר‬ ‫נקבע לרצח בנסיבות מחמירות במסגרת סעיף ‪301‬א. זאת, מקום בו "מצא בית המשפט‬
‫נימוקים מיוחדים שיירשמו, כי מתקיימות נסיבות מיוחדות שבשלהן המעשה אינו מבטא דרגת‬
‫אשמה חמורה במיוחד". במקרים שכאלו רשאי בית המשפט להסתפק בהרשעה על-פי‬ ‫סעיף ‪ 300‬לחוק – היינו, בהרשעה בעבירת הרצח הבסיסית שאינה מחייבת הטלת עונש‬
‫מאסר עולם על מבצע העבירה.‬
‫‪ .4‬בחוות דעתו המנומקת, מציע חברי כי בבחינת עוצמת "הנסיבות המיוחדות"‬ ‫אשר בהתקיימותן ניתן יהא לקבוע כי המעשה "אינו מבטא דרגת אשמה חמורה במיוחד"‬
‫– עלינו להציב רף גבוה.‬
‫‪ .5‬במסגרת פסיקותיו הקודמות של בית משפט זה נדרש הוא לשאלת הרף הראייתי‬ ‫הנדרש לצורך הוכחת קיומן של "נסיבות מיוחדות", כאמור לעיל. בתוך כך, ציין השופט‬ ‫א' שטיין בע"פ ‪ 3308/17‬וחידי נ' מדינת ישראל ‪ (15.01.2020)‬(להלן: עניין וחידי), כי‬ ‫"יהא על הנאשם להוכיח עובדות אלו לפי מאזן ההסתברויות. ספק סביר, אין בכוחו‬ ‫לאשש את הטענה בדבר קיומם של נימוקים מיוחדים ונסיבות מיוחדות כאמור". כמו כן,‬ ‫בע"פ ‪ 5995/21‬אבו אלחסנה נ' מדינת ישראל, פסקה ‪ 34‬לפסק דינו של השופט י' אלרון‬ ‫‪ ,(16.06.2022)‬נקבע: "אני, בדומה לגישת חברי א' שטיין בעניין וחידי (שם, פסקה ‪38‬‬ ‫לחוות דעתו), נוטה לדעה שעל הנאשם להוכיח עובדות אלו ברמה של "מאזן‬ ‫הסתברויות". מכל מקום, מאחר שענייננו אינו מחייב הכרעה בסוגיה זו, אני סבור כי נכון‬
‫להותיר את ההכרעה בה למקרים המתאימים לכך."‬
‫‪ .6‬לצד הקביעות הללו, נשמעו בפסיקה עמדות שהותירו את סוגיית נטל ההוכחה‬ ‫בצריך עיון (ראו עמדת השופטים י' עמית ו-ע' גרוסקופף בעניין וחידי).‬
‫‪ .7‬הנה כי כן, נכון לעת זו טרם נפסקה הלכה ברורה לרף ההוכחה או מאזן‬ ‫ההסתברויות הנדרשים לצורך הפעלת סעיף ‪301‬א(ב) לחוק. וכפי שביארתי בראשית‬ ‫דבריי, נסיבות המקרה הפרטני שלפנינו אינן מצריכות הכרעה בסוגיה זו, ומשכך איני‬

‫‪23‬‬
‫מוצא לנכון לטעת מסמרות בשאלה זו, בגדרי ההליך זה. סוגיה זו עוד תלובן בעתיד‬ ‫לבוא, כאשר תגיע לפתחו של בית המשפט בנסיבות בהן תתחייב הכרעה כאמור.‬
‫‪ .8‬במקרה דנא, כפי שציין חברי, דחה בית המשפט המחוזי את טענת המערער בדבר‬ ‫"התעללות" המנוחה בבנותיהם. מקום בו לא מצאנו כי קיימת הצדקה להתערבות ערכאת‬ ‫הערעור בקביעה זו – ממילא נחסמה בפני המערער הדרך לטעון להפעלת סעיף ‪301‬א(ב)‬ ‫לחוק. ומכאן, שלא עולה הצורך לדון בעצמת הנסיבות הנדרשת לצורך הפעלת סעיף‬
‫‪301‬א(ב) לחוק, בגדרי ההליך שלפנינו.‬

‫ש ו פ ט‬

‫הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט י' אלרון.‬ ‫ניתן היום, ח' בתמוז התשפ"ב ‪.(7.7.2022)‬‬